（一）首部

1．决定书字号：福建省高级人民法院（1995）闽法委赔字第1号。

2．案由：请求刑事赔偿案。

3．诉讼双方
赔偿请求人：郑某，男，1944年生，汉族，福建省福清市人，原系福建省泰宁县国营北斗林业采育场驻邵武晒口中转发货场负责人，现住泰宁县。
委托代理人：伍业兴，泰宁县律师事务所律师。
赔偿义务机关：南平市中级人民法院。
法定代表人：许某，院长。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省高级人民法院。
审判组织：福建省高级人民法院赔偿委员会。

6．审结时间：1996年12月7日。

（二）诉辩主张
1．赔偿请求人郑某，于1995年6月15日以南平市中级人民法院错判其犯盗窃罪，造成经济损失为由，要求南平市中级人民法院赔偿因错判被羁押的赔偿费和退还被追缴的赃款以及被公安机关扣押的货款和现金等物品。具体事实和理由是：1989年7月27日，请求人郑某因投机倒把罪被逮捕。1991年邵武市人民法院作出一审刑事判决：郑某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年；犯投机把倒罪，判处有期徒刑一年，合并执行七年六个月；赃款4392.16元，发还南平地区乡镇建筑建材公司。请求人不服，向南平地区中级人民法院提出上诉。1991年7月22日，南平地区中级人民法院作出二审刑事裁定，除发还郑某被扣押的超出赃款部分款项5700元以外，驳回上诉，维持原判。请求人不服二审裁定，多次向福建省高级人民法院提出申诉。福建省高级人民法院依照审判监督程序作出再审刑事判决，撤销了邵武市人民法院刑事判决和南平地区中级人民法院刑事裁定中对郑某盗窃罪的判决部分。为此，请求人由于不构成盗窃罪被无辜关押达57个月。根据《国家赔偿法》第十五条第（三）项、第二十六条、第十九条之规定，要求赔偿义务机关南平市中级人民法院给予赔偿22800元。
2．赔偿义务机关南平市中级人民法院认为，根据《国家赔偿法》关于刑事赔偿范围的规定和福建省高级人民法院的再审刑事判决，省高级人民法院再审判决只撤销郑某的盗窃罪，并没有改判郑某无罪，亦即仍维持郑某的投机倒把罪。因此，依照《国家赔偿法》第十五条第（三）项和第十六条第（二）项之规定，于1995年6月15日作出拒绝给予赔偿的决定。
3．赔偿请求人郑某不服，向福建省高级人民法院赔偿委员会提出申请。请求人认为，本案是数罪并罚，而一罪（盗窃罪）不成立，只另一罪（提机倒把罪）成立。省高级人民法院再审判决撤销了盗窃罪，因此就盗窃罪而言，即是无罪的，应当给予赔偿。南平市中级人民法院拒绝赔偿，既违背《国家赔偿法》的立法本义，也不符合《国家赔偿法》的具体规定。因此，请求上一级人民法院根据事实和法律，对造成请求人的损失给予赔偿。

（三）事实和证据
福建省高级人民法院赔偿委员会审理查明：
1991年5月14日，邵武市人民法院作出（1991）邵法刑字第037号刑事判决，认定被告人郑某在1988年11月无证收购转手倒卖木材29.923立方米的行为，构成投机倒把罪，判处有期徒刑一年；在1988年12月27日将原建阳地区乡镇建筑建材公司的杂木33.142立方米卖给安徽省凤台县木器厂的行为，构成盗窃罪，判处有期徒刑七年，总和刑期八年，决定执行七年六个月（即自1989年10月30日起至1997年4月29日止）；追缴被告人郑某赃款4292.16元发还南平地区乡镇建筑建材公司，没收非法所得2124.89元及从凤台县木器厂追回的款项1331.60元，上缴国库。
1991年7月22日，南平地区中级人民法院作出（1991）南地法刑一裁字第40号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
1995年3月15日，福建省高级人民法院依照审判监督程序作出（1995）闽刑再终字第5号刑事判决，认定原判在没有完全排除郑某误卖木材的情况下，即认定郑某伙同潘国铭盗卖木材，显属证据不足，原判据此认定郑某构成盗窃罪不当，应予纠正。郑某进行木材倒卖的行为属实，构成投机倒把罪，应予维持。据此，维持了邵武市人民法院（1991）邵法刑字第037号刑事判决及南平地区中级人民法院（1991）南地法刑一裁字第40号刑事裁定中对郑某犯投机倒把罪判处有期徒刑一年及追缴郑某赃款的判决部分；撤销了对郑某犯盗窃罪判处有期徒刑七年的判决部分。1995年4月24日，赔偿请求人郑某在福建省建阳监狱被释放。郑某因错判被羁押1638天。
1995年6月15日，赔偿请求人郑某向赔偿义务机关南平市中级人民法院提出赔偿申请。1995年7月4日，南平市中级人民法院作出南中法（1995）刑赔字第1号拒绝赔偿理由书，拒绝给予赔偿。
以上事实有下列证据佐证：
1．邵武市人民法院（1991）邵法刑字第037号刑事判决书。
2．南平地区中级人民法院（1991）南地法刑一裁字第40号刑事裁定书。
3．福建省高级人民法院（1995）闽刑再终字第5号刑事判决书。
4．福建省建阳监狱释放证明书。

（四）判案理由
福建省高级人民法院赔偿委员会认为：1995年3月15日省高级人民法院再审判决，维持了对郑某投机倒把罪判处有期徒刑一年和追缴赃款的部分，撤销了对郑某盗窃罪判处有期徒刑七年的部分。本案虽不属于全案宣告无罪，但盗窃罪不能成立，原判郑某盗窃罪被撤销，其盗窃罪已执行刑罚，请求人依法有取得国家赔偿的权利。对此，南平市中级人民法院应当承担赔偿责任。对1995年1月1日以后羁押的部分，按《国家赔偿法》的规定予以赔偿，对《国家赔偿法》实施之前羁押的部分，参照《国家赔偿法》的规定按郑某羁押期间国家统计局公布的当年职工年平均工资额计算予以赔偿。郑某提出的其他赔偿请求，因不符《国家赔偿法》规定的申请赔偿条件，不予支持。

（五）定案结论
福建省高级人民法院赔偿委员会根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第（三）项、第十九条第四款、第二十六条之规定，决定如下：
1．撤销南平市中级人民法院1995年7月4日作出的南中法（1995）刑赔字第1号拒绝赔偿理由书的决定。
2．南平市中级人民法院赔偿郑某赔偿金人民币16501.12元。
3．驳回赔偿请求人郑某关于退还已追缴的赃款和被扣押财产的申请。

（六）解说
在本案审理过程中，主要涉及以下几个问题：
1．关于对郑某的刑事赔偿请求适用《国家赔偿法》处理是否违反法不溯及既往原则的问题。
法不溯及既往原则，是指新的法律不适用于其颁布生效前的事件和行为，而只对其颁布生效后的事件和行为具有效力，除非法律有特别的规定方为例外。根据这一原则，对本案是否应当适用《国家赔偿法》进行处理，存在不同的看法。一种意见认为，根据《国家赔偿法》以及最高人民法院《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》的有关规定，《国家赔偿法》不溯及既往，即国家机关及其工作人员行使职权时侵权公民、法人或者其他组织合法权益的行为，发生在1995年1月1日以前的，不能适用《国家赔偿法》的规定进行处理，而应当依照以前的有关规定进行处理。本案发生法律效力的二审刑事裁定是于1991年7月22日发生的，人民法院以盗窃罪判处郑某有期徒刑七年，即侵权行为发生在《国家赔偿法》实施之前，因此不能适用《国家赔偿法》的规定处理郑某的赔偿请求问题。也就是说，对郑某要求依照《国家赔偿法》的规定给予刑事赔偿的申请，应不予受理，拒绝给予赔偿。否则，即是违反了法不溯及既往的原则。另一种意见认为，本案福建省高级人民法院系于1995年3月15日依照审判监督程序再审改判撤销了原审对郑某盗窃罪的判决部分，郑某因盗窃罪被错判，羁押至1995年4月24日，应视为侵权行为持续至1995年1月1日以后，所以郑某的刑事赔偿申请，属于人民法院赔偿委员会的受案范围，可以适用《国家赔偿法》的有关规定进行处理。上述第二种意见是正确的。故福建省高级人民法院赔偿委员会依照《国家赔偿法》的规定立案受理，并不违反法不溯及既往的原则。
2．关于请求人郑某要求的刑事赔偿是否属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，给予赔偿是否违反无罪羁押赔偿原则的问题。
我国《国家赔偿法》实行无罪羁押赔偿的原则。换言之，有罪公民被羁押，无论是轻罪重判或者是超期羁押，还是构成犯罪但并不追究刑事责任情况下的羁押，国家都不承担赔偿责任。也就是说，根据《国家赔偿法》第十五条的规定，刑事赔偿并不全部贯彻违法归责原则，即并非与行使国家机关职权有关的违法行为所造成的损害，国家都无一例外地承担赔偿责任。本案是否属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，应否给予郑某赔偿，存在两种不同意见。一种意见认为，福建省高级人民法院再审判决并未全案撤销原判，宣告被告人郑某无罪，而是维持郑某的投机倒把罪，只撤销原判盗窃罪的部分。因此，郑某仍属于有罪被羁押。根据《国家赔偿法》对刑事赔偿采取无罪羁押赔偿的原则，其不属于《国家赔偿法》刑事赔偿范围，应当拒绝赔偿。另一种意见认为，福建省高级人民法院再审判决，维持了对郑某投机倒把罪判处有期徒刑一年的部分，撤销了对郑某盗窃罪判处有期徒刑七年的部分。虽不属全案宣告无罪，但再审撤销盗窃罪不是因为情节显著轻微，而是因为事实不清、证据不足，盗窃罪不能成立，不属于《国家赔偿法》第十七条规定的国家免责情形。《国家赔偿法》第十五条第（三）项规定：依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这一规定应理解为是针对具体个罪而言的。郑某盗窃罪被撤销，其盗窃罪已执行的刑罚，依法有取得国家赔偿的权利。上述第二种意见是正确的，符合《国家赔偿法》的立法本意。因此，本案属于国家赔偿的范围，福建省高级人民法院赔偿委员会作出决定给予郑某赔偿，是正确的，并不违背《国家赔偿法》关于无罪羁押赔偿的原则。
3．关于对郑某的刑事赔偿应如何根据《国家赔偿法》的规定具体计算赔偿金进行赔偿的问题。
本案应如何适用《国家赔偿法》的规定对郑某进行赔偿？《国家赔偿法》第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”；最高人民法院《关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》的司法解释中规定：对1995年1月1日以后羁押的部分按《国家赔偿法》的规定予以赔偿；对《国家赔偿法》实施之前羁押的部分，适用当时的规定予以赔偿，当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。所以，对此问题法律和司法解释基本上有了比较明确的规定。但是，在处理本案时，对如何执行“每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”的规定，由于国家统计局现有的劳动统计中没有设置“职工日平均工资”指标，也不计算“职工日平均工资”，而只有“职工年平均工资”的指标，因此，对如何确定职工日平均工资，具体计算对郑某的赔偿金数额，也存在不同的意见。有的认为，按照《中华人民共和国劳动法》第五十一条关于“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”的规定，职工的年平均工资已包括了法定休假日等期间的工资，所以职工日平均工资应以职工年平均工资除以全年天数来计算。换言之，如果按照职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算，将造成职工日平均工资高，而因被错误羁押一年所获得的赔偿金将超过职工年平均工资的数额，这样进行赔偿是不符合国家赔偿立法精神的。另一种意见认为，国家上年度职工日平均工资数额，应当以国家统计局公布的职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。因为，休息权是劳动者的一项基本权利，受到法律保护。公民因被错误羁押，人身自由受到限制，不能自由地行使国家法定休假日休息的权利，因此应当按照上述方法计算的职工日平均工资进行赔偿。上述后一种意见是正确的，这样做才能体现《国家赔偿法》立法的初衷。最高人民法院对于职工日平均工资计算方法问题也作出了以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算的司法解释。因此，福建省高级人民法院赔偿委员会作出决定对郑某在1995年1月1日以后被错误羁押的部分，按照上述职工日平均工资的计算方法，计算赔偿金给予赔偿；在1995年1月1日以前被错误羁押的部分，参照有关规定给予赔偿。
（刘希星）