(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:辽宁省瓦房店市人民法院(1995)瓦刑初字第546号。
二审裁定书:辽宁省大连市中级人民法院(1996)大刑经终字第6号。
重审一审判决书:辽宁省瓦房店市人民法院(1996)瓦刑初字第321号。
重审二审判决书:辽宁省大连市中级人民法院(1996)大刑经终字第24号。
3.诉讼双方
公诉机关:辽宁省瓦房店市人民检察院,检察员牛思范,代理检察员高汝娟。
被告人(上诉人):张某,男,1951年2月11日出生,汉族,辽宁省瓦房店市人,系瓦房店市农业生产物资资料公司西郊供应站经理。因本案于1995年7月25日被逮捕。
一、二审辩护人:王运章,辽宁省瓦房店市正大律师事务所律师。
重审一、二审辩护人:王国祯,辽宁省鞍山市第二律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:辽宁省瓦房店市人民法院。
合议庭组成人员:审判员:程文斌;人民陪审员:王永珍、韩任堂。
二审法院:辽宁省大连市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判员:张军、徐勇;代理审判员:赵爱华。
重审一审法院:辽宁省瓦房店市人民法院。
合议庭组成人员:审判员:慈连斗;人民陪审员:王成山、丁贵文。
重审二审法院:辽宁省大连市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张军;代理审判员:赵爱华、左荣庆。
6.审结时间
一审审结时间:1996年1月22日(依法延长审限)。
二审审结时间:1996年5月7日(依法延长审限)。
重审一审审结时间:1996年10月24日。
重审二审审结时间:1997年1月7日(依法延长审限)。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)辽宁省瓦房店市人民检察院指控称
1992年2月至12月,被告人张某在担任瓦房店市农业生产资料公司西郊供应站经理期间,利用职务之便,将该供应站资金18笔累计金额51.5607万元借给张某1、张某2、张某3等人养殖对虾,从事营利性活动。案发前,被告人张某退还本金27.8236万元,利息2.973006万元。案发后,被告人张某退还余下的本金23.737173万元,利息6.77579万元。
瓦房店市人民检察院认为:被告人张某无视国法,挪用公款从事营利性活动,情节严重,其行为触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条,构成挪用公款罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定,提起公诉,请依法审判。
(2)被告人及其辩护人的辩护意见
被告人张某认为:出借巨额公款已向有关领导请示,得到一些领导同意后才出借的,并不是私自挪用的,不构成犯罪。
被告人张某的辩护人认为:被告人的行为是单位与他人联营养虾,属合同纠纷,不属于刑事案件。
2.一审事实和证据
辽宁省瓦房店市人民法院经公开开庭审理查明:1991年,被告人张某兄弟张某1、张某2、张某3及姐夫宋某等人在三堂乡广福村修了300亩虾池。1992年其兄养虾资金不足,求助于被告人。被告人未征得领导同意,从1992年初到1993年秋先后18次私自将本单位的资金累计人民币515 607.73元借给其亲属养殖对虾,进行营利性活动。一切往来账目均是被告以本单位名义开出支票,尔后私自结算,并没有在本单位财务上走账。
1992年10月份左右,被告人还本金278 236元,1992年11月30日还利息17 297.3元,1993年6月30日还利息12 432.76元,两次合计还利息29 730.06元。此时,主管单位对下属单位资金决算,被告人为推托责任,与其姐夫宋某于1993年10月份签订了一份联营养虾的协议书,甲方为瓦房店市农资公司西郊供应站,乙方为瓦房店市三堂乡广福村九社,内容是甲乙双方协商养虾投资入股分利,乙方负责利息,甲方每投10万元,每年分利5万元,合同有效期从1992年(原先写的是1993年,后涂改为1992年)10月20日至1995年10月20日。每年产虾由甲方负责销售,销售款归甲方。若乙方还不上投资款,以乙方的虾池作抵押,张某以本单位的名义签字盖章,并代替宋某签字,无广福村九社的盖章。
另查,案发后,被告人张某将所余下的本金237 371.73元,利息67 757.9元全部退还。
上述事实有下列证据证明:
(1)中国交通银行瓦房店市支行查证的被告人挪用的18笔款的支票。
(2)被告人张某自己保管的明细账及买货收据。
(3)张某在中国交通银行瓦市支行提交的借款申请书。
(4)被告人张某与姐夫宋某签订的养虾协议书。
(5)被告人张某的有关领导沙某、矫某等人的证言。
(6)借款人(被告亲属)张某2、张某1、宋某等人证明资金使用情况的证言。
3.一审判案理由
辽宁省瓦房店市人民法院认为:被告人张某身为集体经济组织的工作人员,竟然利用职务上的便利,多次挪用公款供他人从事营利性活动,情节严重,侵犯了集体财产的所有权,已构成挪用公款罪,公诉机关指控被告人犯罪事实成立。对被告人及其辩护人的辩解经查认为:被告人动用公款数额巨大,没有向有关领导请示,本单位有关人员也不知道,更无账目记载,全部都是以个人名义将公款挪用,公款使用人也清楚地证明了该案的真实情况,故不存在经济合同纠纷,对其辩解不予采纳。但鉴于本案被告人张某全部退赃的具体情节,对被告人可以从轻处罚。
4.一审定案结论
辽宁省瓦房店市人民法院依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定,作出如下判决:
张某犯挪用公款罪,判处有期徒刑九年。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
一审法院宣判后,被告人张某不服,上诉至辽宁省大连市中级人民法院。
上诉人(原审被告人)张某诉称:这18笔款项是本单位投资养虾,并且已经由有关领导同意,不属于挪用公款。
2.二审判案理由
大连市中级人民法院经审理认为:原判认定被告人张某利用职务之便挪用公款,事实不清,证据不足。
3.二审定案结论
辽宁省大连市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(三)项之规定,作出如下裁定:
(1)撤销瓦房店市人民法院(1995)瓦刑初字第546号刑事判决书。
(2)发回瓦房店市人民法院重新审判。
同时发函要求对被告人张某适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪量刑。
(四)重审情况
1.重审一审事实和证据
重审中仍认定了一审所认定的事实和大部分证据,又补充了张某个人身份的证明材料。
2.重审一审判案理由
被告人张某身为集体经济组织的工作人员,竟然利用职务上的便利,多次挪用资金供他人从事营利活动,其行为侵犯了集体财产所有权,但张某非国家工作人员,不应适用《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》定挪用公款罪,而应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定挪用资金罪予以惩处。上诉人挪用资金的使用人张某1等人已清楚证明了该款使用的真实情况,足以认定这18笔款项是张某出借给张某1等人搞营利活动,而非是单位投资养虾,更不属于经济纠纷。故张某的辩解意见不予采纳。
3.重审一审定案结论
辽宁省瓦房店市人民法院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条的规定,作出如下判决:
张某犯挪用资金罪,判处有期徒刑二年。
(五)重审二审情况
1.重审二审诉辩主张
一审法院重审判决后,张某仍不服,再次上诉至大连市中级人民法院。
上诉人和辩护人辩护的主要理由是:公款养虾经过领导同意,不是个人挪用行为,本案是经济纠纷,不是刑事案件。
2.重审二审事实及证据
辽宁省大连市中级人民法院经重审一审审理查明:原重审一审认定上诉人张某挪用资金犯罪事实清楚,证据确实充分,上诉人的辩解和辩护人的辩护意见不能成立。
3.重审二审判案理由
辽宁省大连市中级人民法院认为,张某目无国法,利用职务之便多次挪用单位资金供他人进行营利活动,侵犯了集体财产所有权,已构成挪用资金罪,应予惩处。但鉴于张某已将所挪用之资金全部退还,没有给集体经济组织造成损失,具有悔罪表现,可对其从轻处罚。
4.重审二审定案结论
辽宁省大连市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定,作出如下判决:
维持瓦房店市人民法院(1996)瓦刑初字第321号刑事判决书的定罪部分,改判被告张某有期徒刑二年,缓刑二年。
本判决为终审判决。
(六)解说
此案涉及的分歧焦点有二:一是行为人张某是代表本单位与他人联营养虾还是挪用单位资金为他人进行营利活动?即罪与非罪的问题。二是此案是适用1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,还是适用1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,即新法的溯及力和本案的定性问题。
1.本案行为人张某的行为构成犯罪,而非单位之间联营活动。理由有如下三点:一是张某与宋某签订的联营养虾协议书是无效的。因为协议双方都不符合签订协议的主体。协议书写明甲方是瓦房店市农贸公司西郊供应站,在签订此协议时,张某并没与主管领导协商,也未经过领导班子的同意,而是自己擅自以瓦房店市农贸公司西郊供应站签订协议,并盖上公章,甲方缺少真实意识表示;协议写明的乙方是三堂乡广福村九社,代表人是宋某,而实际虾池并不是广福村九社的,并且宋某的签字系张某所代签的,由此可见,此协议不符合协议的形式与实质要件。另外,此协议的有效期是倒签的。张某从1992年春开始挪用集体的公款,而实际签订的协议是在1993年10月份,张某为了掩盖事实真相,推脱责任,故而将协议书中合同的有效期间从1993年改为1992年,而伪造的协议本身就属无效。二是从资金走向看,均系个人行为,而非单位之间的联营活动。张某从单位动用资金18笔,有的直接付了工程款,剩余的交给其弟张某2,彼此没有手续,只有张某2本人记的草账;另外,发货票大部分不正规,只属个人凭证,并且未入西郊供应站的账册中。三是张某的行为符合犯罪构成条件。其挪用50余万元的行为侵犯了西郊供应站这个集体经济组织的财产所有权;他利用了自己的掌握财权的便利,挪用巨额资金,供亲属进行营利活动;从主体上看其是西郊供应站的集体经济组织的工作人员;主观上又具有为了营利的直接故意。综合以上三点认定,张某构成犯罪,并非单位联营经济纠纷。
2.本案法律适用的实质是《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》是否具有溯及力。在本案中,张某挪用的行为开始于1992年春,按当时法律规定应属于挪用公款罪,但是全国人大常委会于1995年2月28日通过并公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该规定自公布之日起实施。1995年10月24日,辽宁省瓦房店市人民检察院以挪用公款罪提出公诉。但是,按《决定》规定,作为集体经济组织工作人员的张某的行为完全符合挪用资金罪的特征。那么该决定有无溯及力呢?我国1979年《刑法》第九条规定刑法的溯及力原则为从旧兼从轻原则。按行为时的法律规定,本案行为人张某犯挪用公款罪,其法定最高刑为十五年,而追诉时的法律即全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,其行为构成挪用资金罪,法定最高刑为三年,后者轻于前者。追诉时新法已发生效力,按照从旧兼从轻原则,新法应有溯及力。在上诉审时大连市中级人民法院认为应当依照《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》判决是完全正确的。
(闫臣娥)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1997年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第17 - 21 页