（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：江苏省南京市中级人民法院（1995）宁刑初字第66号。
二审裁定书：江苏省高级人民法院（1996）苏刑二终字第7号。
复核审刑事判决书：中华人民共和国最高人民法院（1996）刑复字第99号。
3.诉讼双方
公诉机关：江苏省南京市人民检察院。
被告人：周某，又名周某1，男，1959年8月8日生，汉族，广东省潮阳市人，小学文化，农民，原系江苏省南京创发工艺电器公司经理暨江苏省江宁县岔路金穗工贸公司服装厂厂长。1994年7月31日因本案被逮捕。
一审辩护人：杨健、袁振华，江苏省江宁县天平律师事务所律师。
二审辩护人：周雨石，江苏省南京市衡平律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘蔼强；审判员：查恒兴；代理审判员：陈高峰。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李彦勤；代理审判员：范群、茅仲华。
复核审法院：中华人民共和国最高人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任卫华；审判员：薛淑兰；代理审判员：韩维中。
6.审结时间
一审审结时间：1995年12月1日。
二审审结时间：1996年5月23日（依法延长审限）。
复核审审结时间：1996年9月25日。
（二）一审诉辩主张
1.江苏省南京市人民检察院起诉书指控称
被告人周某于1994年5月24日，携带3本江苏省增值税专用发票和本单位的工商营业执照副本、税务登记证及财务专用章等到广东省潮阳市和汕头市，以营利为目的，分别为广东省潮阳市、汕头市、揭阳市、珠海市、江西省宜春市、湖南省衡山县等34家企业虚开增值税专用发票计67份，票面销售金额共计166 018 174.19元，税额28 213 075.75元（经核查：受票单位已向当地税务机关申报抵扣进项税款共27份，其销售金额为109 114 663.51元，税款计18 539 478.54元，其中税务机关同意抵扣5份，其销售金额为35 330 245.6元，税额6 006 145.13元）。被告人周某从中获利计人民币17万余元。同时，被告人周某还在广东省等地购得用于抵扣税款的进项增值税专用发票共24份，票面销售金额计96 922 436.63元，税款计16 461 674.74元。
2.被告人及其辩护人的辩护意见
被告人周某及其辩护人认为：起诉书指控被告人周某虚开增值税专用发票67份，其中“阴阳票”有10份系周某委托他人代开，周某对此不应承担法律责任。
（三）一审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院依法对本案进行公开审理查明：1994年4月，被告人周某在广东省潮阳市获悉虚开增值税专用发票可以“赚钱”，即电告本单位会计到江宁县税务机关办理领取增值税专用发票的手续。同年5月24日，被告人周某回宁从会计处取得3本江苏省增值税专用发票（其中以江苏省江宁县岔路金穗工贸公司服装厂名义领取1本，号码：7029201—7029225；以江苏省南京创发工艺电器公司名义领取2本，号码：7023701—7023750，共计75份），并携带上述3本江苏省增值税专用发票和本单位的工商营业执照副本、税务登记证及本单位财务专用章等窜至广东省潮阳市和汕头市，以营利为目的，分别为广东省潮阳市和汕头市、揭阳市、珠海市、江西省宜春市、湖南省衡山县等地的34家企业虚开增值税专用发票67份，票面销售金额共计166 018 174.19元（人民币，以下同），税额计28 213 075.75元（经核查，受票单位已向当地税务机关申报抵扣进项税款共27份，其销售金额为109 114 663.51元，税款计18 539 478.54元，其中经税务机关同意抵扣5份，其销售金额为35 330 245.6元，税额6 006 145.13元），被告人周某从中获利计17万余元，均被其挥霍一空。同时，被告人周某还在广东省等地购得用于抵扣税款的进项增值税专用发票24份，票面销售金额计96 922 436.63元，税款计16 461674.74元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人虚开增值税专用发票销项存根联、抵扣联、进项抵扣联等书证。
2.见证人汪某、李某、甘某、周某2、林某、吴某、肖某、蔡某、许某等人及有关单位的证言。
3.被告人周某的供述。
江苏省南京市中级人民法院认为，上述事实清楚，证据充分，足可认定。
（四）一审判案理由
江苏省南京市中级人民法院认为：被告人周某以牟取暴利为目的，非法虚开增值税专用发票67份，累计开出销售额1.6亿余元，应抵扣税额2 821万余元，造成国家税收被抵扣600万余元的特别重大损失。其行为已构成投机倒把罪，且数额特别巨大，情节特别严重，依法应予严惩。被告人周某及其辩护人辩称：10份“阴阳票”系他人所开，周对此不应承担法律责任。经查：此10份“阴阳票”系被告人周某委托他人开出的，对他人开出的数额周是放任的，故周某对此应承担法律责任。
（五）一审定案结论
江苏省南京市中级人民法院根据所认定的事实、证据和判案理由，于1995年12月1日对周某虚开增值税专用发票一案作出判决。判决认为周某的行为已构成投机倒把罪，应依法惩处，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第五十三条第一款和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项之规定，判决如下：
周某犯投机倒把罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
一审法院判决后，周不服，以“应定投机倒把罪与虚开增值税专用发票罪及一审没讲真话”为由向江苏省高级人民法院提出上诉。周及其辩护人辩称：虚开的67份发票中有21份应认定为非法出售增值税专用发票。一审判决认定周某“造成国家税收被抵扣600余万元的特别重大的损失”依据不足，罪不当死。
2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经二审审理查明：
1994年4月，被告人周某得知虚开增值税专用发票可以“赚钱”，便以其个人承包的江苏省南京创发工艺电器公司和实为其个人所有的江苏省江宁县岔路金穗工贸公司服装厂的名义，在江苏省江宁县税务所领购增值税专用发票3本计75份，同年5月24日，上诉人周某携带增值税专用发票及二企业执照副本、税务登记证、财务专用章等窜至广东省潮阳市和汕头市，于1994年5月至7月间先后为广东省、江西省、湖南省的34家企业虚开增值税专用发票67份，票面销售金额计人民币（下同）166 018 097.21元，税额计28 223 076.32元，受票单位已向当地税务机关申报抵扣税款的27份，销售金额计18 549 479.02元，其中经珠海市税务机关同意抵扣5份，抵扣税款6 006 145.13元，且无法追回。上诉人周某共获取开票费计17万余元。同时，周还在广东省等地以购买方式让他人购得用于抵扣税款的进项增值税专用发票24份，票面销售金额计96 922 436.63元，税额计16 461 674.74元，因案发抵扣未逞。
上述事实有下列证据证明：
查获的增值税专用发票存根联、抵扣联等书证及证人证言等证据证实，上诉人周某亦供认不讳。
3.二审判案理由
江苏省高级人民法院认为：上诉人周某为个人获取非法利益，虚开增值税专用发票，虚开数额和非法获利数额特别巨大，给国家利益造成特别重大的损失，其行为已构成投机倒把罪，犯罪情节特别严重，依法应予严惩。周某提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，周将21份盖好本企业印章的空白增值税专用发票连同企业营业执照、税务登记复印件等交给他人虚开，并收取一定数额的费用，应承担虚开增值税专用发票的法律责任，不应认定非法出售增值税专用发票；由于周某虚开增值税专用发票的行为，造成国家税款被抵扣600余万元，至今无法追回，其上诉及辩护理由不能成立。原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。
4.二审定案结论
江苏省高级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1996年5月23日依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判决。
（七）复核审情况
1.复核审事实和证据
中华人民共和国最高人民法院复核查明：1994年4月，被告人周某得知虚开增值税专用发票可非法获利，便以其承包的江苏省南京创发工艺电器公司和个人所有的江苏省江宁县岔路金穗工贸公司服装厂的名义，在江苏省江宁县税务局岔路税务所领购江苏省增值税专用发票3本计75份。同年5月24日，周某携带75份增值税专用发票及上述二企业的营业执照副本、税务登记证、财务专用章前往广东省。此后至同年7月，周在广东的潮阳市和汕头市，伙同他人先后为广东省珠海市宝琴发展公司长达贸易部等24家企业虚开江苏省增值税专用发票67份，票面销售金额计166 018 097.21元，税额计28 223 076.32元，周获利17万余元。受票单位已向当地税务机关申报抵扣税款的27份，销售金额计109 114 583.53元，税额计18 549 479.02元，其中已查实实际抵扣税款6 006 145.13元，现未能追回。
同期，周某在广东省潮阳市以购买方式让他人为其虚开增值税专用发票24份，票面销售金额计96 922 436.63元，税额计16 461 674.74万元，用于向税务机关骗抵税款，因案发而未逞。
上述事实有下列证据证明：
查获的增值税专用发票存根联、抵扣联；税务机关的证明等书证及证人证言；被告人周某亦供认。
2.复核审判案理由
中华人民共和国最高人民法院认为：被告人周某伙同他人虚开增值税专用发票，骗取国家税款的行为，已构成虚开增值税专用发票罪，骗取国家税款数额特别巨大、情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失，依法应予严惩。一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误、定罪不准。在本案一审期间，全国人民代表大会常务委员会颁布并实施了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，根据《中华人民共和国刑法》第九条的规定，本案的处理应适用该《决定》。
3.复核审定案结论
中华人民共和国最高人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1996年9月25日依照全国人大会常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条和《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款之规定，判决如下：
（1）撤销江苏省南京市中级人民法院（1995）宁刑初字第66号刑事判决和江苏省高级人民法院（1996）苏刑二终字第7号刑事裁定中的定罪部分。
（2）周某犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
（八）解说
1.本案在审理中一、二审法院和复核审法院对量刑意见是一致的，因为从认定的犯罪事实看，被告人周某经营增值税专用发票数额高达1.6亿余元，给国家造成的损失达600余万元，不论按投机倒把罪还是按虚开增值税专用发票罪的法定量刑条款看，均属数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失，依法均应判处死刑，剥夺政治权利终身。
2.本案审理中的分歧意见是对定罪的认定：一种意见认为，虽然案件审理中全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的规定》（以下简称为《决定》）公布施行了，但根据“从旧从轻”的精神应认定为投机倒把罪；第二种意见认为，既然本案一审期间《决定》颁布并实施，依法应适用《决定》确定为虚开增值税专用发票罪。我们同意第二种意见。
我们认为：本案一、二审之所以产生适用法律错误而定性不当，是认识上的误区所致。其原因有三：
（1）对《刑法》第九条从旧兼从轻的理解不准确。分歧的焦点是哪个罪处刑较轻。从法理上讲，处刑较轻是指对同一种犯罪行为，现行刑事法律与当时的法律、法令、政策所规定法定刑的轻重而言，而不是指论罪该判轻刑的才适用现行刑事法律，论罪该处重刑的就不适用。因比较处刑轻重是以法定刑为标准的，即主刑种类的轻重，应依《中华人民共和国刑法》（以下简称为《刑法》）第二十八条规定的刑罚种类从轻到重的次序来决定；同种刑罚的轻重应以法定最高刑的高低为准。如最高刑相同，则以法定最低刑的高低为准，高者为重，低者为轻。若有两种以上的主刑，在比较刑罚轻重时，以最高主刑种类较轻或者刑期较短的为轻。如果最重主刑种类刑期相同，则以最轻主刑种类较轻的或者刑期较短的为轻。投机倒把罪与虚开增值税专用发票罪属同类犯罪（破坏社会主义经济秩序罪）。根据全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》及最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日的司法解释，投机倒把的非法经营额20万元以上，非法获利额10万元以上为数额特别巨大。数额特别巨大是认定情节特别严重的主要内容，其量刑幅度是十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；而虚开增值税专用发票罪，对无期徒刑或死刑的要求是：骗取税款数额特别巨大，情节特别严重，而且给国家造成特别严重损失。因而不难看出，投机倒把罪的最高刑主要要求是数额特别巨大，而虚开增值税专用发票罪的最高刑不仅数额要达到特别巨大，而且要情节特别严重，还必须是造成特别严重的损失，三者缺一不可。因此，后罪的最高刑的要求比前罪要高的多，严的多。从已判的案例看，掌握的数额特别巨大及非法获利额均比投机倒把罪高的多。所以，虚开增值税专用发票罪对最高刑的处刑要轻于投机倒把罪，按从轻原则，依法适用《刑法》第九条，定为虚开增值税专用发票罪，而不符合“从旧从轻”原则的要求，故定为投机倒把罪是不妥的。
（2）执行新法优于旧法的原则。虚开增值税专用发票是在社会主义经济的新形势下出现的新型犯罪，虽与投机倒把罪是同类型犯罪，但投机倒把罪在《刑法》中规定较笼统（即俗语讲的“口袋”，包括案由多而含糊），虽然最高人民法院、最高人检察院于1985年对《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》作出司法解释，但仍不能适应打击新型犯罪的要求，故全国人民代表大会常务委员会于1995年10月30日颁布并实施《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，对以营利为目的，虚开增值税专用发票的行为单独定罪。依照新法优于旧法的原则，新法实施后，与新法相抵触的旧法即行失效；或者新的法律代替了同类内容的旧法律。因此，这个新《决定》因代替了投机倒把罪中关于该类犯罪的规定，准确地说是对投机倒把罪的突破。而且《决定》是在本案一审期间颁布并生效的（本案于1995年12月1日结案），故本案理应适用《决定》。
（3）破除旧思想，勇于执法。由于部分司法人员中存在求稳怕错的思想，对已施用过的法律、法规，尤其是有明确、具体的司法解释，才觉得有把握，认为不会出差错，能大胆适用。而对新法律、法规，往往因没有进一步的司法解释而不敢大胆适用，消极等待具体、明确的司法解释。但司法解释来源于司法实践，没有一定数量的实践是作不出司法解释的。
形势在不断发展，新的犯罪不断出现，随之而来的新法律、新法规也会不断颁布并生效，要消除等待思想，使新法规及时发挥打击犯罪的作用，执法者首先要敢于执法，但不是盲目执法，同时要善于执法。要想善于执法，其最根本的问题是不断提高业务素质，对新的法规要学深学透，掌握好精神实质，才能敢于适用。而且，在实践中不仅善于学习他人的经验、教训，更善于总结自己的实践经验，才能更快地提高执法水平。
（王耀明）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1997年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第219 - 224 页
