（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：湖北省荆门市中级人民法院（1996）荆刑初字第009号。
二审裁定书：湖北省高级人民法院（1996）鄂刑终字第89号。
3.诉讼双方
公诉（抗诉）机关：湖北省荆门市人民检察院，检察员赵世敏。
被告人：马某，男，1946年8月5日出生，曾任湖北省荆门市委副秘书长兼政策研究室主任，湖北省仙桃市副市长。1993年10月29日因本案被逮捕，1994年2月7日被取保候审。
一审辩护人：徐达发，湖北省荆门市委党校教员。
被告人：关某，男，1946年5月7日出生，湖北省荆门市建设银行生产经营办公室主任。1993年10月13日因本案被取保候审。
一审辩护人：刘大清，湖北省荆门市第二律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省荆门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张鄂生；审判员：肖先军；代理审判员：马武。
二审法院：湖北省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张水清；审判员：邹启松；代理审判员：杨大金。
6.审结时间
一审审结时间：1996年5月4日。
二审审结时间：1996年9月3日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）湖北省荆门市人民检察院指控称
1992年底，荆门市委政策研究室（以下简称政研室）为了筹集资金购买小车，经市委领导出面找荆门石化总厂协商后，由被告人马某于同年12月31日持介绍信到石化总厂联系购石蜡。1993年2月12日，荆门石化总厂以每吨2 100元的优惠价批给荆门市委政研室石蜡300吨。批条到手后，被告人马某要被告人关某帮忙找买主。并对关讲，这批石蜡以2 800元一吨给你卖，我只要差价部分，你赚十万八万我也不眼红，其他我一概不管。关同意，并及时与其妻谢某（44岁，本市啤酒厂退休职工）去联系买主，于2月16日与本市建设银行劳动服务公司谈妥，成交吨价为2 900元，该公司全部接收。当晚，马某到关某家，关将联系的情况告诉了马，同时提出以吨价2 800元向市委政研室结账，每吨余下的100元差价款计3万元留下作为自己的报酬，马同意。2月17日上午，马、关、谢一起到本市建设银行劳动服务公司办理转款手续，该公司按照关的要求，转款63.3万元到荆门石化总厂提货，将23.7万元转到关的妹夫贾某（男，40岁，本市东宝工业品贸易公司龙宫商店个体承包者）账户上。当天，关又将其中的20.7万元按照马的要求，以荆门市委政研室所属政达公司的名义存入建设银行火车站分理处。下午，马到关家里，关告诉他石蜡以每吨2 900元卖给了市建行劳动服务公司，共赚3万元，并提出给马2万元，自得1万元。马同意，为了避嫌，马将其弟媳“陈某”的姓名告诉关，关于2月18日和8月31日将马所分得的2万元分别以“陈某”、“陈某1”的名字存入市建行车站路及月亮湖储蓄所。马对关讲：“这笔钱就算是为我那生病的小孩准备的一笔钱吧，我不拿，等将来退休了再说。”要关将存单代为保管（其中2月18日的一笔8 400元的存款单马接收后，为改存高息又交到关的手中）。上述事实，有被追回的存单、债券及有关证人证言等证据证实，二被告人亦供认。湖北省荆门市人民检察院认为：被告人马某、关某身为国家干部，利用职务上的便利，乘销售荆门市委政研室石蜡之机，相互勾结，隐瞒石蜡款3万元共同侵吞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第二十二条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第（二）项之规定，均构成贪污罪。特对被告人马某、关某提起公诉，请求依法惩处。
（2）被告人的辩护人的辩护意见
马某的一审辩护人认为，马某的行为不构成贪污罪，其所依据的主要事实为，荆门市委政研室要购买小汽车，因无资金便向荆门石化总厂求援，获得300吨优惠价石蜡批件后，苦于无钱开票提货，便限价每吨2 800元找人帮助销售，以便获取购买小汽车款，最后找到与自己是老乡关系的关某、谢某夫妇二人，并言明此批件每吨价2 800元给你们，你们赚金山、银山我都不眼红，但不能把我们购小车的款落空了。谢系退休职工，经其多方面找人推销及关某的建议，将该批石蜡批件给了荆门市建设银行劳动服务公司，并谈好吨价为2 900元。成交后谢、关二人获款23.7万元，关按约将20.7万元通过银行汇给荆门市委政研室，并将此情况告知了马。谢、关从中获利3万元，并为了感谢马所提供的信息及批件，出于老乡之情，提出给马2万元，自得1万元，并问清了马的弟媳的姓名，以马的弟媳之名分二次将2万元存入银行，其中一张存单8 400元交给了马后，因改存高息关从马手中要回，此后两张共计2万元的存单一直在关的手中保存。马某没有将2万元实际据为己有，没有对荆门市委政研室隐瞒石蜡销售款。况且这3万元非荆门市委政研室公款，也不是荆门市建设银行劳动服务公司的公款，是谢某、关某夫妇二人居间推销石蜡批件获得。据此，马某的行为不构成贪污罪。
关某的一审辩护人认为，关某的行为不构成贪污罪，其所依据的主要事实为：马某将300吨石蜡批件以吨价2 800元交给关某的妻子谢某，谢以吨价2 900元卖给荆门市建设银行劳动服务公司。所起作用的是谢某，谢参与了整个协商过程，即接受寻找300吨石蜡的买主、确定买主、商讨价格、转款结算、协助发货、处理所有报酬等，在此过程中所赚3万元属应得合理报酬，即使有不合法处，如超范围经营等，那也只是行政处罚的范畴，与犯罪则是两个不同性质的概念，更不能将妻子做生意的行为强加于丈夫身上，让丈夫为妻子承担责任。谢某寻找了众多的客户，如荆门市五交化、市化建、市供销综合经营部、钟祥市供销社以及荆门市建设银行劳动服务公司，基本上已经联系好买主。关某知道后倾向于给自己单位荆门市建设银行劳动服务公司做。该公司负责人柳某叮嘱下属“赚钱就做，不赚钱就不做”。此时关的主观故意是把钱给本行下属赚，支持银行的公司，并借以提高自己的身价，显示才能。客观上，促成了生意，促使荆门市建设银行劳动服务公司赚了6万元，荆门市委政研室赚利20.7万元，各自均达到了经济目的，既无以高于市场价迫使荆门市建设银行劳动服务公司接受，无亏本存在，又无将荆门市委政研室吨价2 800元的约定降下来的行为。吨价2 900元是按购方经理、法人代表柳某所定价格办理的。谢某、关某夫妇的行为促使市委政研室与市建设银行劳动服务公司经营目标、经济利益实现，双方无一方亏本。同时，所获3万元，既非市委政研室已经得到的收入，又非市建设银行劳动服务公司减少已经得到的收入，也未将两个单位财物据为已有，所获3万元系谢某、关某应得的报酬。据此，关某在此有经济效益活动中，对三方均有好处，有过建议性行为。一定程度地促使谢与市建设银行劳动服务公司成交，其主观动机不具备贪污占有的故意，客观上不具有贪污占有的行为，其行为不具有社会危害性，应依法宣告无罪。
2.一审事实和证据
湖北省荆门市中级人民法院经公开审理查明：1992年底，荆门市委政研室为了筹集资金购买小车，经市委领导出面与荆门石化总厂协商后，由被告人马某于同年12月31日持市委政研室介绍信到荆门石化总厂联系批购石蜡、汽油各300吨。1993年2月12日荆门石化总厂以每吨2 100元（比出厂价下浮600元）的优惠价批给该室精炼石蜡300吨，由该室销售，以便从中获得差价款用于购买小车。批条拿回来后，该室因无钱购进石蜡，被告人马某找到自己是老乡关系的被告人关某及谢某夫妇，要其帮忙找买主，并对其讲明，这批石蜡很便宜以吨价2 800元给你们，并说：“我只要每吨2 800元以内的差价部分，你赚十万八万我也不眼红。”谢某（荆门市啤酒厂退休职工）四处联系寻找买主。在被告人关某建议下，谢找到本市建设银行劳动服务公司经理柳某，经议定以每吨价2 900元由该公司全部接受。谢将上述情况告诉被告人马某时说：“我是退休的，不能跟你们白跑。”马说：“你赚点可以，但不能把我的车子钱搞掉了。”2月17日上午，马、关、谢等人一起到市建设银行劳动服务公司办理转款手续和到荆门石化总厂办理开票（提货单）手续。该公司一票二汇，转款63.3万元到荆门石化总厂提货，转款23.7万元到关的妹夫贾某账户上。当天，并将其中的20.7万元按马的要求，以市委政研室所属政达公司的名义存入市建设银行火车站分理处。下午，马到关家，关告诉马石蜡以每吨2 900元卖给了市建设银行劳动服务公司，共赚3万元。同时认为这笔石蜡联系销路其妻谢某跑了路应拿点差价，石蜡生意是马给的应给点好处费。便提出给马2万元，自得1万元。马听此话后感到害怕，表示不敢要。关说：“用你亲戚的名字存，负责没问题。”马便将弟媳“陈某”的名字告诉了关。关将给马的2万元分别以“陈某”、“陈某1”的名义存入市建行车站路及月亮湖储蓄所（其中一笔8 400元的存单关给马后，因利息偏低从马手中要回）。之后，马听有人告其有经济问题，便对关明确表示2万元钱不要了。案发前存单一直留在关的手中。案发后，从关某处收缴“陈某”、“陈某1”存单三张，计20 560元（含高息部分），从贾某处收缴一万元债券一张。
湖北省荆门市中级人民法院经公开审理认为：上述事实，有书证、证人谢某、贾某、柳某等人证言在案佐证，二被告人均供认，事实清楚，证据确实、充分。
3.一审判案理由
湖北省荆门市中级人民法院认为：被告人马某以荆门市委政研室的名义，以低于出厂价从荆门石化总厂求购石蜡300吨，找关某、谢某帮忙推销时，已约定了价格，并言明多赚的钱归关、谢所有。关、谢将300吨石蜡推销后，从中获利3万元。这笔钱不属于马某所在单位的公款，也不属于关某所在单位的公款；事后，关某提出将人民币3万元利润给马某2万元，自得1万元，不属于马、关利用职务之便，采取“多卖少上账”的手段，共谋截留侵吞公款。因此，马某、关某的行为不构成贪污罪。马某、关某及辩护人的辩护理由成立，予以采纳。被告人马某非法收受关某给付的人民币2万元“好处费”属实，马某没有利用职务之便给关某谋取非法和合法利益。同时，在关某提出给马某2万元“好处费”时，马开始时说不要，后关提出以马之弟媳名义将2万元存入银行时，马表示同意。关将2万元以马的弟媳“陈某”的名字存入银行后，告诉了马某。案发前，存单保管在关某手中。当马某得知有人举报其经济问题时，对关明确表示不要那2万元钱。因此，马某的行为具有受贿的性质，但情节显著轻微，不构成受贿罪。被告人关某与妻子谢某，将自己在推销石蜡中获得利润2万元送给被告人马某时，没有向马某谋取任何利益的企图，也未提出谋利的要求，关的行为属于处分自己劳动所得财物的行为，关的行为不构成行贿罪。
4.一审定案结论
湖北省荆门市中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1996年5月4日对马某、关某贪污一案作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第十条之规定，判决如下：
（1）马某、关某无罪。
（2）随案移送的赃款予以追缴。
（三）二审诉辩主张
1.一审法院判决马某、关某无罪后，湖北省荆门市人民检察院不服，以被告人马某、关某的行为已构成贪污罪，判决书认定的事实有误，适用法律不当为理由向湖北省高级人民法院提出抗诉。抗诉书所提主要抗诉理由为：第一，被告人马某、关某的行为已构成贪污罪。事实表明，身为国家工作人员的马某、关某的行为，完全符合贪污罪的特征。他们在主观上均有占有的故意，而且这种故意在马、关之间是有共谋的。从客观要件看，这300吨石蜡从批条到销售都是有组织的活动，二被告人对石蜡的来源清楚，用途清楚，批、销价格清楚，不管石蜡卖多少钱都是公款，都应由荆门市委政研室取得，二被告人利用经管批销石蜡的便利条件，多卖少上账，从中截留，将应上交的3万元共同侵吞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第二十二条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第（二）项，应以贪污罪定罪科刑。第二，判决认定的事实有误，适用法律不当。理由是，关某、谢某是夫妻，他们的利益是共同的，谢某出去找买主是给关某帮忙，这些活动是在关的支配下进行的，况且最后将石蜡销售给市建行劳动服务公司还是关某决定的，关某与马某是贪污共犯，其责任是不可推卸的。判决书认定：“被告人马某非法收受关某给付的人民币2万元‘好处费’的行为具有受贿性质，但情节显著轻微。”适用《中华人民共和国刑法》第十条，判处马某无罪显系错误。马某属受贿性质，关某就应以行贿罪论处。
2.一审法院判决宣告马某无罪后，马某表示同意。但对认定其“非法收受关某给付的人民币2万元‘好处费’的行为具有受贿的性质”只是“情节显著轻微”不服，以原判决所叙部分事实有出入，其行为不具有受贿的性质为理由上诉湖北省高级人民法院。马某在上诉书中所提主要辩护理由为：本人在为荆门市委政研室筹集资金购买小车的过程中，是请求关、谢夫妇从中帮忙，并没有为关、谢夫妇谋利益。关、谢夫妇念本人与其是同乡，且出于对上诉人因患乙脑致残的女儿需治病的关心，曾表示要送2万元给本人，本人虽有随口应充，但事后及时明确予以拒绝。关所送的2万元未到期的定期存单，一直放在他手里，即便本人没表示不要，本人也不知道存在哪家储蓄所，不知存单号码，更没有加注过密码。本人事实上无法对存单实施控制和支配权。一审判决认定本人“收受”了这2万元，而且还作好“好处费”加以认定，由此判定本人的行为“具有受贿的性质”，既不符合事实，且与国家法律相背离。
3.一审法院判决宣告关某无罪后，湖北省荆门市人民检察院提出抗诉，关某对抗诉书提出答辩意见。主要辩护理由为：湖北省荆门市人民检察院把谢某正常经营的业务活动强加于本人是不符合事实的，是有意牵强。马某去本人家谈石蜡生意是谢主动承担的。本人与谢是夫妻，有共同利益，本人在有些问题上谈到自己的看法，建议是常有的事，但采纳与否，办与不办完全是谢决定后实现的。荆门市建设银行劳动服务公司是一个具有独立法人资格的经济实体。本人作为荆门市建设银行生产经营办公室主任，是建行的职能机构工作人员，认为劳动服务公司是本人经营的单位是不准确的，劳动服务公司受建行领导。公司有经营承包任务，与谁做生意完全是由公司人员根据自身的权利、利益而定的，不受经营办公室的影响。谢某在石蜡购销全过程中四处寻找买主，联系了几个单位，最后与荆门市建设银行劳动服务公司成交，后还帮助该公司找销售对象，请车提货，谢本身就是在经商，购销买卖是其正当的经营活动。石蜡最后销给市建行劳动服务公司，根本谈不上是本人决定的，本人只建议了一下，能否成交，以什么价成交完全是谢与公司经理柳某商谈以后定的，谢无利不会干，柳无赚头也不会干，只是在双方都能赚钱的情况下才能定下来。石蜡成交后谢赚3万元钱，对钱的处理是谢提出送2万元给马某的小孩看病，后来谢把8 000元存单送到马的爱人手里，这不能认为是行贿，因为这是谢的合法收入。也更谈不上是本人行贿。
（四）二审事实和证据
湖北省高级人民法院经公开审理查明：1992年底，荆门市委政策研究室为筹集资金购买小汽车，经市委领导出面协商，由马某持研究室的介绍信到荆门石化总厂，以低于出厂价的优惠价2 100元一吨购石蜡300吨。因研究室无钱提货，马某找到有老乡关系的被告人关某及其妻谢某，让他们以每吨价2 800元帮忙推销。并言明多赚的钱归关、谢所有。谢某（市啤酒厂退休职工）四处联系买主。关某建议谢销给市建设银行劳动服务公司，以每吨2 900元的价格成交，获利人民币3万元。关、谢夫妇提出将获利款给马某2万元。马某开始说不要，后关某提出以马之弟媳的名义将上述款项存入银行。马表示同意。案发前，这2万元的存单保存在关某手中。当马某得知他人举报其有经济问题后，又对关明确表示不要那2万元钱。
湖北省高级人民法院经审理认为，原判决认定的事实，有谢某、柳某的证言为证，并有关某为马某在银行存款的存单佐证，马某、关某二被告人供认。事实清楚，证据确实、充分。
（五）二审判案理由
湖北省高级人民法院认为，被告人马某找关某、谢某夫妇帮忙推销石蜡时，已经约定了单价，并言明多赚的钱归关、谢所有。因此，关、谢在推销石蜡过程中获利3万元不属马某所在单位研究室的公款。事后，关某提出将3万元利润给马某2万元，自得1万元，也不属马、关二人利用职务之便，采取“多卖少上账”的手段，共谋截留侵吞公款，故原审判决认定被告人马某、关某不构成贪污罪，是正确的。荆门市人民检察院提出马某、关某二被告人构成贪污罪的抗诉理由不能成立。被告人马某在关某提出给他2万元时，开始表示不要，后虽同意让关以其弟媳的名字存入银行，但直至案发，存单仍保留在关某手中，马并未实际支配该款，且案发前，获悉有人检举其经济问题时，马某即明确表示不要这笔钱。原审判决认定马某的行为：“具有受贿的性质，但情节显著轻微，不构成受贿罪”并无不当。抗诉提出原审适用法律不当的理由，亦不能成立。
（六）二审定案结论
湖北省高级人民法院根据认定的事实和证据，于1996年9月3日对马某、关某贪污一案作出裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
（七）解说
一审法院对本案行为人马某、关某宣告无罪的判决，及二审法院驳回抗诉、维持原判的裁定是正确的。体现了以事实为根据、以法律为准绳的原则。就本案而言，区分了罪与非罪的界限，突出表现为，如何运用刑事法律保护无罪的人不受刑罚的处罚。
首先，社会危害性是犯罪构成的最本质的特征。能否构成贪污罪，必须看是否具有社会危害性，即是否将公共财物据为己有。判断行为人的行为是否具有社会危害性，必须坚持全面、客观的实践观点和把握行为本质的方法。从行为的表现现象，以片面、凝固的和脱离实际的观点判断行为属性的方法，将导致误判和错判。依法判断行为的社会危害性，不仅要依据刑法的规定，而且还要依据我们党的现行政策和实际情况。全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。这里有两个必须具备的条件，一是利用职务之便，二是所非法占有的财物必须是公共财物。马某、关某从做石蜡生意中得款3万元，他们所得的财物既不是市委政研室的公款，也不是市建设银行劳动服务公司的公款，而是关某、谢某夫妇从事商业经营所获利润，是关、谢取得的劳动收入，没有危害国家和集体的利益，不具有社会危害性，不应作为犯罪行为予以论处。
其次，贪污罪的另一构成要件，即客观上贪污罪必须是特定的利用职务之便，将公共财物据为己有，即采取收入不记账、多收少报、虚报支出、涂改账目等手段将自己经营的公共财物据为己有。马某、关某没有利用职务之便，采取上述手段侵吞公款，马、关所得的财物，不属于公款，其行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。
马某非法收受关某给的人民币2万元“好处费”，马没有利用职务之便，给关某谋取非法的和合法的利益。同时，在关提出给马2万元“好处费”时，马开始说不要，后关提出以马之弟媳名义将2万元存入银行时，马表示同意，存单一直在关的手中，马得知有人举报其有经济问题时，即明确表示不要那2万元，马某的行为具有受贿的性质，但情节显著轻微，根据1979年《中华人民共和国刑法》第十条的规定，不构成受贿罪。被告人关某将与其妻谢某推销石蜡中获得的利润，给被告人马某2万元，在送钱时没有向马某谋取任何利益的企图，也未提出谋利的要求，关的行为属于处分自己劳动所得的财物。其行为不具有社会危害性，不具备行贿罪构成要件，不构成行贿罪。
原公诉机关之所以认定3万元是政研室公款，是由于市场经济观念淡薄。他们认为政研室作为党的机关，在民事活动中就可以最大限度地获取利益，只要利益最终归于国家，而利益的分配又“兼顾”了相对方就是合法的。
事实上，党的机关也好，政府机构也好，在市场经济体制下参加民事活动，就必须遵循平等自愿、等价有偿等一系列民法原则，本案中，政研室，关、谢夫妻，建行劳动服务公司是同一民事法律关系（买卖）的三方主体，政研室是卖方，劳服公司是买方，关、谢夫妻是居间人（关的居间活动可能是违反党纪的，但并不违反法律，故其居间主体身份也是合法的），他们都有权从交易中获取利润，事实上他们也都获取了利润，关、谢获利数额是合理的，获利方式也没有不法之处，故3万元为他们的劳动所得。
马某的上诉理由也是不成立的，马作为卖方代理人，且推销石蜡是在从事公务，所以他不应从居间利润中收受好处费，这笔钱可视为提成（这2万元虽不是促成交易的条件，却是关把自己所得利益的一种返还），在代表党的机关从事经济活动中收受这笔提成，显属受贿而非受赠。当然，其情节确实轻微，不构成犯罪。
（郑希春 张鄂生）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1997年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第363 - 369 页
