（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：河南省郑州市中级人民法院（1996）刑字第111号。
二审裁定书：河南省高级人民法院（1996）豫刑一终字第353号。

2.案由：冯某等盗掘古墓葬案。

3.诉讼双方
公诉机关：河南省郑州市人民检察院，代理检察员马建洪。
被告人：冯某，男，39岁，汉族，河南省中牟县人，农民。1995年3月10日因本案被逮捕。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：马某，男，29岁，汉族，河南省新密市人，无职业。1995年3月10日因本案被逮捕。
一审辩护人：卢新河，河南省郑州市华中律师事务所律师。
李小玲，河南省郑州市华中律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈某，又名陈某1，男，44岁，汉族，河南省新郑市人，农民。1979年因盗窃罪被判处有期徒刑4年6个月。1995年5月17日因本案被逮捕。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：王某，男，44岁，汉族，河南省新郑市人，农民。1995年3月10日因本案被逮捕。
一审辩护人：郑用升，河南省郑州市昭法律师事务所律师。
被告人（上诉人）：马某1，又名马某2，男，19岁，汉族，河南省新密市人，农民。1995年3月9日因本案被逮捕。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人（上诉人）：王某1，男，26岁，蒙古族，河南省内乡县人，农民。1995年5月5日因本案被逮捕。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人（上诉人）：袁某，男，40岁，汉族，河南省中牟县人，工人。1995年3月10日因本案被逮捕。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人（上诉人）：袁某1，男，25岁，汉族，河南省中牟县人，农民。1995年3月10日因本案被逮捕。
一审辩护人：杜高祥，河南省中牟县律师事务所律师。
被告人（上诉人）：靳某，又名靳某1，男，26岁，汉族，河南省新郑市人，无职业。1988年8月因盗窃罪被判处有期徒刑六年，1991年11月20日获释。1995年12月28日因本案被依法逮捕。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：歹某，男，60岁，汉族，河南省新郑市人，农民。1995年5月30日因本案被逮捕。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
以上各上诉人二审未委托辩护人，自己行使辩护权。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河南省郑州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭绪进；人民陪审员：郑发珍、王喜莲。
二审法院：河南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈宗洲；审判员：曹发春、赵同福。

6.审结时间
一审审结时间：1996年6月7日。
二审审结时间：1996年8月27日。

（二）一审诉辩主张

1.河南省郑州市人民检察院指控称
被告人冯某、马某、王某、陈某、马某1、王某1、袁某、袁某1、靳某、歹某于1994年8月至1995年元月期间，分别结伙多次携带探铲、雷管、炸药等工具在新郑市观音寺乡王行庄、薛店镇岗周村西、梨河乡冯庄村南等地对国家重点文物保护单位的韩王陵古墓探眼、爆破，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬的犯罪的补充规定》，构成盗掘古墓葬罪，应根据被告人犯罪的事实、性质、情节、次数依法予以判处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人冯某辩称未盗窃到东西，要求从轻判处；被告人马某、王某、袁某1及辩护人均称：马某、王某、袁某1属从犯，要求从轻处罚；被告人陈某辩称未参与起诉书指控的第八起；被告人马某1辩解其未参与起诉书指控的第七起；被告人歹某认为其不构成犯罪。被告人王某1、袁某、靳某对起诉书不持异议。

（三）一审事实和证据
河南省郑州市中级人民法院经公开审理查明：
1.1994年11月上旬某日晚上，被告人冯某、马某、王某伙同老付（在逃）、小兵（在逃）、常某（在逃）、王某2（在逃）携带对讲机、探铲等工具，由马某、小兵、常某放哨，老付组织指挥，马某3、王某使用探铲，对新郑市观音寺乡王行庄村的国家重点文物保护单位的韩王陵墓葬探眼，探眼直径约0.8米，深达15米。
2.1994年11月24日夜，被告人冯某、马某、王某、陈某、王某1伙同老付、小兵、常某、王某2携带探铲、炸药、雷管等工具，以被告人歹某提供的胡庄村刘某家为指点，对城关乡胡庄村北果园内西边国家重点文物保护单位的韩王陵墓葬探眼并爆破，爆破直径约2米、深1米。
3.1994年12月下旬某日晚上，被告人陈某为被告人冯某等人指认了作案现场，被告人冯某、马某、王某即伙同老付、小兵、常某、王某2等携带探铲等工具，对梨河乡宋庄村东果园内国家重点文物保护单位的韩王陵古墓葬进行探眼。
4.1994年12月底某日晚上，被告人冯某、马某、王某、陈某伙同老付、小兵、常某、王某2携带雷管、炸药、探铲等工具，对城关乡胡庄村西果园内国家重点保护单位的韩王陵古墓葬进行探眼和爆破，经公安机关勘查，爆破深约1米，直径1.5米，探眼深约5.6米，直径10厘米。
5.1994年12月某日傍晚，被告人冯某、王某伙同老付、小兵、常某携带探铲、雷管、炸药和对讲机等工具对薛店镇岗周村西的汉代古墓葬探眼。
6.1994年12月某日，被告人冯某、马某、王某、陈某伙同老付、小兵、常某、王某2携带探铲、炸药、雷管、对讲机等工具对利河乡冯庄村南的国家重点文物保护单位的韩王陵墓葬进行探眼和爆破。同年12月底某日晚上，被告人冯某、马某又纠集陈某、王某、袁某、袁某1、马某1、靳某在原基础上用探铲又对该墓进行了探眼。
7.1995年初某日晚上，被告人冯某、马某、王某、王某1伙同老付、小兵、白某（在逃）携带探铲等工具到薛店镇
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嶂村西，对明代高捷夫妇合葬墓探眼。
8.1995年元月4日晚，被告人冯某、马某、袁某、袁某1、马某1伙同马某4（在逃）、胡某（在逃）携带炸药、雷管、探铲等工具，对胡庄村北果园内东边一座国家重点文物保护单位的韩王陵墓探眼，探眼直径10厘米至15厘米，深约8米至10米。
上述事实有下列证据证明：
1.新郑市文物保管所鉴定证明：观音寺乡王行庄村山口约500米并排四个墓场，其中较大的一座为韩王陵墓葬，该处墓葬属国家的重点保护单位“郑韩故城”的重点组成部分，1961年3月4日国务院公布；薛店镇岗周村西的古墓系汉代古墓；薛店镇
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嶂村西的古墓为明代南京知府高捷夫妇合葬墓。另有新郑市文物保管所工作人员的现场勘验和上述古墓葬被探眼、爆炸的证明材料。
2.公安机关现场勘验笔录及照片。
3.有关证人证言和被告人的供述、作案时间、地点、手段和携带工具相互印证一致。
4.被告人作案物证及现场指认笔录。

（四）一审判案理由
河南省郑州市中级人民法院经审理认为：被告人冯某、马某、王某、陈某、马某1、王某1、袁某、袁某1明知是古墓而结伙采取挖、凿、爆炸的方法盗掘，均已构成盗掘古墓葬罪。其中被告人冯某、马某盗掘全国重点文物保护单位的古墓葬六座，古墓葬两座；被告人王某参与盗掘全国重点文物保护单位的古墓葬五座，古墓葬两座；被告陈某参与盗掘全国重点文物保护单位的古墓葬四座；被告人马某1、王某1、袁某、袁某1参与盗掘古墓葬各两座，其中马某1盗掘全国重点文物保护单位的古墓葬两座，王某1、袁某、袁某1各一座，另王某1、袁某、袁某1各盗掘古墓葬一座；被告人靳某参与盗掘全国重点文物保护单位的古墓葬一座；被告人歹某联系住宿地点，提供作案对象亦已构成盗掘古墓葬罪。被告人冯某积极参加并资助盗掘古墓葬和单独组织他人盗掘古墓两次，系本案主犯，应依法从严惩处；被告人马某积极参与并资助盗掘古墓，亦系本案主犯，应依法从严惩处；被告人除金有提供盗掘对象并积极参与盗掘古墓葬，系本案主犯，又系劳改释放犯，应依法从重处罚；被告人王某积极跟随盗掘古墓，作用较大，应予依法严惩；被告人马某1、王某1、袁某、袁某1、歹某在盗掘古墓中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚；被告人靳某在盗掘古墓中地位轻、作用小，虽系劳改释放犯，根据犯罪事实，亦可减轻处罚。据查，被告人马某3盗掘古墓未盗取文物属实，可在量刑时予以从轻考虑；被告人马某、王某辩解不是主犯的意见不成立，不予采纳；被告人陈某辩称未参加盗掘起诉书指控的第八起，但未能提供证据证明，故不予认定；被告人袁某1及其辩护人辩称袁系从犯的意见属实，可以采纳；被告人马某1辩解未参与起诉书指控的第七起盗掘活动、被告人歹某辩解其参与盗掘的行为不构成犯罪的理由不成立，不予采纳。郑州市人民检察院指控上述被告人犯有盗掘古墓葬的定性准确，应予支持。

（五）一审定案结论
河南省郑州市中级人民法院，依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬的犯罪的补充规定》第一条和《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十七条以及全国人民代表大会常务委员会《关于处理逃跑或重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第二条第（二）项，作出如下判决：
1.冯某犯盗掘古墓葬罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
2.马某犯盗掘古墓葬罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
3.陈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。
4.王某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。
5.马某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年。
6.王某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年。
7.袁某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年。
8.袁某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年。
9.靳某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年。
10.歹某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人陈某、马某1、王某1、袁某、袁某1、靳某上诉称：“量刑重，古墓不是全国重点文物保护单位”，陈某还诉称“不是主犯”。

2.二审事实和证据
河南省高级人民法院经公开审理查明：原判认定原审被告人冯某、马某、王某、陈某、马某1、王某1、袁某、袁某1、靳某、歹某犯盗掘古墓葬罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。各原审被告人均供认不讳，所供犯罪时间、地点、情节等均能相互印证，且与现场勘验、证人证言相一致，并有提取的作案工具探铲、炸药、雷管等予以证实，足以认定。原审被告人陈某不仅多次积极参与盗掘全国重点文物保护单位的韩王陵古墓葬，且为被告人冯某等人指认现场，又系劳改释放后犯罪，诉称“不是主犯”的理由不成立。新郑市文物保护管理所证实上述被盗掘的韩王陵古墓葬六座均属1961年3月4日国务院公布的国家级重点文物保护单位“郑韩故城”的重要组成部分，原审被告人陈某、马某1、袁某1等人诉称“不是全国重点文物单位”的古墓葬的理由不能成立。

3.二审判案理由
河南省高级人民法院认为：原审被告人冯某、马某、王某、陈某、马某1、王某1、袁某、袁某1、靳某、歹某明知是古墓却结伙盗掘，且盗掘确定为全国重点文物保护单位的古墓葬多座，已构成盗掘古墓葬罪，依法应予从严惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某、马某1、王某1、袁某、袁某1、靳某上诉称“量刑重”的理由不予采纳。

4.二审定案结论
河南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，作出如下裁定：
（1）驳回上诉，维持原判。
（2）本裁定为终审裁定。

（七）解说
本案的特点是犯罪分子实施了盗掘古墓葬的行为，对古墓葬进行探眼和爆破，使古墓葬的外表部分受到一定的破坏。但是，盗掘古墓葬的结果并未盗取古墓葬中的任何文物。
冯某等10人盗掘的古墓葬是国务院1961年3月4日公布的国家级重点文物保护单位“郑韩故城”的重要组成部分，该文化遗址是春秋战国时期郑、韩两国的古城所在地，所盗掘的古墓葬有战国韩王陵墓葬、汉代古墓和明代南京知府高捷夫妇合葬墓。根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治盗掘文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》，“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金；……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的，……”据此，只要行为人实施了盗掘古文化、古墓葬的行为，即可构成本罪，而不论其是否盗掘到文物。这里的“盗掘”，是指行为人明知是古文化遗址、古墓葬，且自己又未经国家文化主管部门的批准，私自挖掘的行为。本罪与盗窃文物罪不同，后者没有盗到文物的，可认定为犯罪未遂，前者没有盗掘到文物的，仍可构成犯罪既遂。
本案中，马某3本人明知盗掘国家作为文物保护的古墓葬是非法的，仍多次非法盗掘，其主犯符合上述规定，具有“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古墓葬”和“多次盗掘古墓葬的”等严重情节，理应从严惩处，其关于未盗到文物的理由不能作为从轻处罚的依据。当然，本案属于共同犯罪，一、二审人民法院根据各犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，及各犯罪人本身的身份，分别处以轻重不同的刑罚，符合罪刑相适应的原则，无疑是正确的。
（阎泉水）