（一）首部

1.判决书字号：海南省海口市振东区人民法院（1996）振刑初字第226号。

2.案由：王某徇私舞弊案。

3.诉讼双方
公诉机关：海南省海口市振东区人民检察院，检察员王妙燕。
被告人：王某，男，24岁，汉族，河南省台前县人，原系海南省海口市公安局海府路派出所干警。1996年4月2日因本案被逮捕，同年5月14日被取保候审。
辩护人：冯春萍，海南师范学院教师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：海南省海口市振东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐卡俐；人民陪审员：邱勋鹏、何运湖。

6.审结时间：1996年10月22日。

（二）诉辩主张

1.海南省海口市振东区人民检察院起诉指控称
1995年12月至1996年2月间，贩毒分子张某在借住被告人王某的单位宿舍期间，以该宿舍为窝点进行贩毒活动。王某得知张某有贩毒行为后，不加以制止和向公安机关报告，而让张继续在其宿舍居住。1996年2月12日，张某在海口市大同里皇都大酒店进行毒品交易时，被公安人员抓获，当场缴获毒品海洛因79克，后又在王某的宿舍提取到张某藏放的毒品海洛因27克和天平秤1把。该事实有被告人口供、证人证言、收缴的毒品以及毒品含量鉴定结论等证据证明，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。据此，被告人王某身为公安干警，已获知张某有贩毒行为却不依法处理，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十八条和全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（四）项之规定，构成徇私舞弊罪。为严肃国法，维护国家司法机关的正常活动，特将被告人提起公诉，请求依法惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人王某对起诉指控的犯罪事实无异议；其辩护人提出：被告人系不作为犯罪，与通常意义上的徇私舞弊罪中侦查人员搜集、制造假证据，篡改、毁灭足以证明事实真相的材料和歪曲事实等积极的作为犯罪相比，情节显然要轻微得多，加之被告人在案发前一贯表现甚好，案发后又如实坦白交代犯罪事实，确有悔过之心，故而请求从宽处理。

（三）事实和证据
海南省海口市振东区人民法院经公开开庭审理查明：1995年12月某日，被告人王某的朋友张某（四川人，已另案处理）委托王帮其找暂住处，王便把自己单位（海口市公安局）分给其位于海口市大同里的单间宿舍借给张单独居住。张入住后，即以该宿舍为窝点进行贩卖毒品海洛因的活动。嗣后，王某亦闻知张某在从事贩毒活动，但因为是朋友，王对张的贩毒行为既不予追问和制止，也不向公安局报案，而是听之任之，任由张继续在其宿舍居住，直至1996年2月12日张某的贩毒行为被他人检举而案发。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人王某的供述。
2.贩毒分子张某及其他证人潘某、王某1、邹某证实王某在案发前已知道张某系贩毒分子的证言。
3.从张某身上和王某位于海口市大同里的单间宿舍内缴获的张某藏放的106克毒品和毒品重量及含量的鉴定书等证实：张某系重大贩毒嫌疑人。
4.被告人王某所在单位海口市公安局关于王的身份证明和分给王某单间宿舍的证明。

（四）判案理由
海南省海口市振东区人民法院认为：被告人王某身为公安人员，依法享有侦查权，负有维护社会治安秩序、保护人民群众利益的执法义务，对已获知的严重犯罪分子及犯罪事实应当及时依法处理或举报。但其出于义气，在明知朋友有贩毒行为并可能利用其借给该友的宿舍为窝点进行毒品交易活动的情况下，既不加以制止，也不向有关机关报案，其行为已触犯全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（四）项之规定，构成徇私舞弊罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确凿，定性准确。鉴于被告人系消极的不作为犯罪，并没有采取积极的作为行为，利用办案之机和滥用职权徇私枉法，故其犯罪的主观恶性和社会危害性相应较小，可酌情从轻处罚；同时，被告人素无劣习，归案后又如实坦白交代自己的问题，认罪态度尚好，有悔罪表现，不予关押确不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。据此，辩护人的辩护意见有理，予以采纳。

（五）定案结论
海南省海口市振东区人民法院根据上述事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（四）项以及《刑法》第六十七条第一款之规定，作出如下判决：
王某犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
一审判决宣告后，被告人王某及辩护人均表示服判，不上诉。

（六）解说
根据我国1979年《刑法》第一百八十八条的规定，徇私舞弊罪是指司法工作人员利用职权徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。根据这一规定，徇私舞弊罪在客观方面的表现特征是，司法工作人员利用职权主要是利用承办案件的便利条件徇私枉法，或使无罪的人受追诉，或使有罪的人不受追诉，或弄虚作假、颠倒是非，做违反事实和法律的裁判。那么，对国家工作人员尤其是司法工作人员，虽然没有利用职权，积极实施弄虚作假、颠倒黑白的手段去包庇或陷害他人，但对发生在身边的犯罪现象知情不举的，应如何处理，1979年《刑法》未作规定。为此，1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（四）项明确规定：“对于本条（一）、（二）、（三）所列（走私、投机倒把、盗窃、贩毒、盗运珍贵文物、受贿、包庇、窝藏）的犯罪人员，有追究责任的国家工作人员不依法处理，或者因受阻挠而不履行法律所规定的追究职责的；对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案和不如实作证的，分别比照刑法第一百八十七条、第一百八十八条、第一百九十条所规定的渎职罪处罚。”由此可见，《决定》一是扩大了徇私舞弊罪的主体范围，将1979年《刑法》规定的仅限于司法工作人员的主体扩至其他国家工作人员；二是补充了徇私舞弊等几种渎职罪在客观方面的要件或表现形式，除刑法规定的几种利用职权徇私枉法的积极表现形式外，还将那些有关国家工作人员未利用职权的放任犯罪或知情不举的消极行为也规范为徇私舞弊等渎职罪的一种表现形式。这正是在立法上对国家工作人员严格要求的表现，有利于进一步遏制国家工作人员不尽职尽责，借口姑息养奸的腐败现象。因为国家工作人员是党和国家法律政策大计的执行者，应该比一般公民具有更高的觉悟和修养，他们所处的知法、执法的特殊地位，决定了在对他们的处罚上理所当然亦应比一般公民要重。尤其是司法工作人员，肩负着保护人民、打击敌人、制裁犯罪、保障社会主义现代化顺利进行的重任，手握着执法大权，依法负有侦查、预审、逮捕、起诉、审判的职责。这就需要他们在任何时候都不可逃避同犯罪分子作斗争的使命。对于他们来说，对犯罪行为的检举、揭发和控告，不但是宪法赋予的一项权利，同时也是一项义务。所以《决定》特别规定，有关国家（包括司法）工作人员对有关的经济犯罪分子知情不举的不作为行为，也构成犯罪。
所谓不作为的犯罪行为，是指负有特定义务的人消极地不实施（或不履行）刑法要求实施的行为。这里的“特定义务”是指：基于一定的法律关系或法律事实而产生的应当实施某种积极作为的法律责任。其来源大致有三个方面：其一来自法律的明文规定，其二来自职务或业务上的要求，其三来自行为人的先行的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所引起的义务。如果负有这三方面特定义务之一的人，能够履行该义务而不去履行，以致侵犯了刑法所保护的社会关系和对象，就要承担不作为犯罪的刑事责任。本案行为人所应履行而未履行的特定的法律义务，即是来源于第二个方面职务上的要求。行为人王某所以在审判中对公诉机关指控的罪名不表示异议，愿意服法，就在于他也清楚地知道，其肩负的使命和职责，不容许他对已知的严重犯罪分子和事实麻木不仁、漠然视之和放任自流，否则就是对人民的失职和犯罪。
处理本案，还要注意区别包庇毒品犯罪分子罪与徇私舞弊罪的不同。包庇毒品犯罪分子罪，是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而向司法机关作假证明掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。它在客体和主观上以及客观方面与徇私舞弊罪有许多相通之处，故在实践中比较容易混淆。二者区别的关键在于：（1）主体不同。前者为一般主体，后者只能是司法人员和其他有关国家工作人员。（2）犯罪手段不同。前罪与作为的徇私舞弊罪在客观上虽然都有包庇行为，但实施行为的具体手法和角度不同，而且前罪不要求利用职务之便；而后者必须是利用职务之便，通过办案活动，实现包庇目的，前罪与不作为的徇私舞弊罪的区别则在于，前者手段只能表现为积极作为的形式，消极的不作为行为不能构成前罪的客观要件。因此，如果是一般公民对明知的毒品犯罪分子知情不举的，则不以犯罪论处。
我们认为，本案的公诉机关和受诉法院，所以能够较好地运用法律规范恰当地确认本案罪名，就是因为他们注意正确把握了以上几方面的问题。
（唐卡俐）