（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（1996）文中经初字第24号。
二审判决书：云南省高级人民法院（1996）云高经终字第209号。

2.案由：承包合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：文山公路管理总段。
法定代表人：邓某，总段长。
诉讼代理人：窦某，总段职工。
诉讼代理人：王培荣，文山天信律师事务所律师。
被告（上诉人）：马关县马白建筑工程公司。
法定代表人：任某，经理。
诉讼代理人：吴文斌，文山盘江律师事务所律师。
诉讼代理人：范洪伦，文山盘江律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王天华；审判员：李振华、郭云祥。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆学忠；代理审判员：黄学敏、昝丽娜。

6.审结时间
一审审结时间：1996年7月12日。
二审审结时间：1996年10月30日。

（二）一审诉辩主张

1.原告文山公路管理总段诉称：1995年8月14日，被告方的经理派其单位的工作人员到我单位介绍该公司与贵州省安龙钾肥厂签订了进厂道路工程施工合同，工程价款500万元，厂方要求先交工程总造价的5%为质保金，因他们无能力支付质保金，并且缺乏公路修建技术，便委托我方以他们的名义进厂施工，并代他们垫付保证金25万元。由他们按工程造价提取4%的费用，工程实施过程中与发包方的一切手续、联系均由他们负责办理，并要求我方不直接与发包方发生联系。经双方协商后，我方同意了被告方的上述条件，并于同年8月17日派人随同被告方人员到了贵州安龙查看工地情况，次日，我方将25万元人民币汇票交给被告方，由被告方交给了发包方入账。8月22日，我方与被告方按原商定内容签订了一份协议书，协议规定，若此工程不能实施，我方暂垫的25万元质保金，被告方必须在3个月内退给我方。协议签订后，被告方一再催促我方进厂施工，我方于同年9月1日组织了200多人的施工队伍和部分机械设备到达安龙，次日即开工。刚动工时就受到其他单位的干预，这时我们才得知安龙钾肥厂对同一个工程向多家发包。9月6日，被告方便与发包方签订了退场协议。之后，我方多次电话催被告归还我方代垫的质保金未果，请求判令被告方归还我方代其垫支的质保金25万元及银行利息14594.25元，并赔偿我方损失58973元。

2.被告马关县马白建筑工程公司辩称：按双方协商，工程实施过程中与发包方的一切手续和联系由我方负责办理，要求原告方不直接与厂方发生联系是事实，但按原告方与我方的协议书规定，原告方暂垫支人民币25万元质保金给我方交发包方，但至今尚未收到被告方交来的质保金，原告方也没有我方出具的收款凭据。原告于8月17日派人随我单位人员到贵州安龙查看了工地情况是事实，但充分证明了原告方在与我方签订协议之前对该工程进行了认真的调查落实后才签订的工程全包协议。原告方诉称他们将25万元人民币汇票交给我单位人员，又由我单位人员交给发包方入账，这一诉称不符合事实。1995年9月1日，原告方组织人员到安龙，次日动工，这证明了原告方已履行了协议。原告诉称在施工过程中受到其他单位的干涉不是事实，而且原告方借故撤回工人，责任在原告方。与发包方签订的退场协议是原、被告双方代理人共同与发包方协商形成的协调书，并且是完全按原告方的意思表示办理的，并未征得我方法定代表人的同意和认可。为此，特请求依法驳回原告的诉讼请求，并追加发包方为诉讼第三人参加诉讼。

（三）一审事实和证据
一审法院经审理查明：1995年8月14日，被告马关县马白建筑工程公司与贵州省安龙钾肥厂签订了一份建筑工程施工合同，由被告方承包钾肥厂至324国道线段的开通及路面铺设工程，合价款500万元，并规定合同生效后被告须交工程价款5%给钾肥厂作为质保金。合同签订后，由于被告方无履行能力，便找原告协商该合同事项，经双方协商后，于同年8月17日，双方到施工地点查看工地情况，次日，原告将25万元的汇票交被告后交发包方，该厂出具的收据内容：“今到收到云南省马白建筑工程公司交来的保证金人民币25万元整。”双方回文山后于同年8月22日按协商内容签订了一份协议书，该协议主要规定：甲方（被告方）在贵州安龙钾肥厂工程指挥部承包公路工程2.01447公里，现委托乙方（原告方）工程全包，甲方按工程预算总造价提取4%的费用，乙方暂垫支人民币25万元质保金给甲方交建设单位，若此项工程不能实施，乙方暂垫的25万元质保金，甲方必须在3个月之内退给乙方。协议签订后，原告于1995年9月1日组织200多人施工队伍及部分机械设备到达安龙，次日开工，在施工过程中，由于其他同一工程的承包者的干预（发包方对同一工程多家发包），工程未能施行，同月6日，被告方与安龙钾肥厂法定代表人王某签订了一份协调书，安龙钾肥厂（发包方）为甲方，被告为乙方。协调书写明：根据甲、乙双方于1995年8月14日签订合同后由于各种因素不成熟，乙方提出终止合同退场，经厂常务会研究，同意乙方要求终止合同，乙方交纳的25万元质保金定于1995年9月16日内，由甲方退还24万元整，扣除乙方的质保金1万元作为乙方对甲方的办理合同损失费。之后，原告方多次找被告索要此款，被告于1996年5月17日出具一份委托证明书给原告，即委托原告向贵州省安龙钾肥厂索赔1995年9月16日应退的欠款。后因索赔未果，酿成纠纷，诉至法院。
上述事实有以下证据证明：
1.被告与贵州省安龙钾肥厂签订的建筑工程施工合同。
2.原告垫支的银行汇票及安龙钾肥厂的收款凭据。
3.原、被告双方1995年8月22日签订的协议书。
4.被告与安龙钾肥厂1995年9月6日签订的终止合同协调书。
5.被告委托原告追索质保金的委托证明书。
6.发包方贵州省安龙钾肥厂法定代表人的证词。

（四）一审判案理由
文山壮族苗族自治州中级人民法院认为：被告与工程发包方签订工程承包合同后，由于其无履行能力，擅自委托原告方全包工程，从中渔利，违反国家有关政策和法律，故双方签订的协议书无效。被告提出原告为其垫支的质保金未收到，经查证，双方签订的协议是在原告方垫付后才签订的，对原告质保金的垫支被告是明知的，其主张不予支持。被告主张在诉讼中应追加发包方贵州省安龙钾肥厂为第三人参加诉讼，但由于发包方与原、被告双方协议中约定质保金的退还无法律上的利害关系，且发包方就同一工程多家发包，已被公安机关以诈骗刑事立案，故其主张亦不予支持，应由被告赔偿原告为其垫支的质保金额。原告方明知工程不得擅自转包，而在与被告签订协议时，规避法律，对造成的损失负有一定责任，对其主张的质保利息及往返费用损失不予支持，由原告自行承担。

（五）一审定案结论
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款之规定，作出如下判决：
1.原、被告双方1995年8月22日签订的协议无效。
2.由被告赔还原告人民币25万元，并限于判决生效后20日内付清。
3.原告的其他损失自负。
案件受理费8970元，由原告方承担2710元，由被告方承担6260元。

（六）二审情况
1.上诉人马关县马白建筑工程公司上诉称：发包方贵州省安龙钾肥厂与本案的原告有直接利害关系，应在诉讼中追加为第三人参加诉讼，以便于纠纷的解决，并由其偿还原告的质保金。原判认定被告与贵州省安龙钾肥厂承包关系属诈骗性质而不作民事诉讼追加第三人缺乏法律依据。
被上诉人文山公路管理总段以原判认定事实清楚、证据充分、判处适当作了答辩。
2.二审法院确认了一审判决认定的事实和证据。
3.二审法院认为：上诉人马关县马白建筑工程公司明知其不具备修建公路的能力而与贵州省安龙钾肥厂签订建筑工程施工合同，尔后，又擅自将该工程转包他人，造成经济损失，其行为违反我国法律规定，应对所产生的后果承担责任。上诉人关于钾肥厂与被上诉人文山公路管理总段有直接利害关系，应追加为本案的第三人参加诉讼的主张，与上诉人、被上诉人双方对暂垫质保金和若此项工程不能实施，由上诉人在3个月内退还被上诉人的约定不符，故其上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。
4.云南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按原审判决承担；二审诉讼费8970元，由上诉人承担。

（七）解说
此案涉及到两个法律关系，一是被告与发包人贵州省安龙钾肥厂的工程承包关系；二是被告与原告的协议关系。由于此案争执的焦点是原告所支付的质保金和损失应由谁承担，因此，处理好此案的关键在于认定两个法律关系之间的联系及各自责任的划分。
有一种观点认为，返还原告质保金及赔偿损失的责任应由贵州省安龙钾肥厂（以下称发包人）承担，因为发包人和被告签订的工程施工合同与被告和原告签订的协议有着直接的联系，合同的不能履行，责任完全在发包人。因此应追加发包人为第三人参加诉讼。
我们认为，此种观点有悖于法律。所谓第三人是指对原、被告争议的诉讼标的有独立的请求权或者虽然没有独立的请求权，但与案件处理结果有着法律上的利害关系，而参加到原、被告正在进行的诉讼中来进行诉讼的人。在本案中，发包人对原、被告争议的诉讼标的（质保金）是否有独立请求权呢?显然没有，那么他又与本案的处理结果有无法律上的利害关系呢?也应认为他没有法律上的利害关系，因为此案的处理结果并不影响他与被告的合同法律关系。再说，发包人与原告并未发生过任何关系。本案事实的先后，都是发包人与被告所为，所产生的权利义务关系只存在于发包人与被告之间，发包人与原告并不存在法律上的权利义务关系。况且，被告与原告的协议是背着发包人所签订的，对发包人不产生任何法律后果，故不应追加发包人为第三人参加诉讼。在原、被告双方之间签订的协议是另一个法律关系，是被告将所承包的工程转包给原告的民事行为，其权利义务主体只能是原、被告双方当事人。但由于原、被告双方的协议违反了有关建设安装工程承包合同的法律法规的规定，符合《中华人民共和国民法通则》关于无效民事行为规定的内容，故应确认原、被告之间的协议为无效民事行为并由双方承担无效民事行为的法律后果，即原告为被告垫支的质保金应由被告返还。同时由于原、被告双方对协议行为的违法性均有一定责任，是明知故犯，故双方在履行协议过程中的损失，各自应承担相应责任。
一、二审的判决是正确的。
（王天华）