（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2001）浦民初字第8612号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民二（民）终字第221号。

2.案由：商品房预售合同纠纷案。

3.诉讼双方：
原告（被上诉人）：陈某，女，1968年6月25日出生，汉族，住上海市。
诉讼代理人（一、二审）：刘正东、齐昌，上海市君悦律师事务所律师。
被告（上诉人）：上海京城房地产开发公司，住所地：上海市浦东新区潍坊六村627号223室。
法定代表人：郑某，总经理。
诉讼代理人（一审）：徐少辉、朱旭东，北京市中伦金通律师事务所上海分所律师。
诉讼代理人（二审）：乔文骏、张华，北京市中伦金通律师事务所上海分所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张敏；代理审判员：陆罡；人民陪审员：蒋学琴。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐恢；代理审判员：毛慧芬、羊焕发。

6.审结时间
一审审结时间：2002年1月31日。
二审审结时间：2002年5月14日。

（二）一审双方诉辩主张

1.原告诉称：2001年5月13日，原、被告就被告开发建设的浦东新区张家浜路37弄2号1601室房屋签订京城大厦购房预定协议书一份。该协议明确约定，原告向被告预定上述房屋，单价3660元/平方米，总价为460684元。原告应于签订协议书后支付定金10000元，签订协议后21日内支付首期房款93144元即总价的20%。该协议签订后，原告于5月27日至被告处准备签约付款，但发现被告工程停工，即表示担心，被告销售部吴经理及业务员钱民当即表示，如不放心，可等复工后再来签约付款。8月15日，钱民告知原告被告与居民的矛盾已解决，工程马上要动工，要原告前去签约付款。原告8月16日至被告处按被告提供的合同文本签署了预售合同，并根据被告的要求支付了25%的房款。同时被告还收取了100元的合同登记费，被告亦于8月20日向原告出具了房款发票。然而被告又于8月22日致函原告，称原预定协议书无效，要原告收回已付房款。原告当即委托律师于8月28日回函被告表示异议，并要求被告完成预售合同的签约工作，但被告收函后置之不理。原告认为双方之间预售合同已成立，因而提起诉讼，要求判令确认原、被告就张家浜路37弄2号1601室的预售合同成立及由被告承担诉讼费。

2.被告辩称：原、被告所签京城大厦购房预定协议书已过有效期限，自行失效而不存在继续履行之法律效力。原告在协议书失效后8月16日至被告处，双方重新协商了购房事项，为此被告收取了原告的预付房款，但这并非履行原预定协议，而是双方口头协商新的购房预定行为，从法律效力上看，这也只是双方的购房意向，也未具备履行购房手续的法律效力。原、被告双方随后就签订预售合同进行协商，但因对部分条款存在分歧，故未能达成一致而签订预售合同，被告当即告知原告并通知其收回已付房款，被告已尽了告知的义务。因此，原、被告书面或口头的购房预定行为，只是双方的购房意向，尚未具备履行购房手续的法律效力。原、被告若有争议，也只限于购房预定行为的违约上，即违约方应依据双方对定金的约定进行处理。原、被告双方根本未成立预售合同，故本案原告诉请缺乏事实及法律依据，应予驳回。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2001年5月13日，原告陈某与被告上海京城房地产开发公司就被告开发的京城大厦B单元1601室即坐落于上海市浦东新区的张家浜路37弄2号1601室房屋签订京城大厦购房预定协议书一份，约定原告向被告预定上述房屋，双方明确约定了单价及总价数额，并约定原告于签订协议书时向被告支付定金人民币1万元，原告于签订协议书之日起21日内（2001年6月3日前）付清第一期房款（房价的20%，金额人民币92137元，其中包含定金），同时双方签订预售合同；协议书一经双方签字，户别、价格自行锁定，任何一方不得擅自更改，自协议书签定之日起的有效期限内，被告不得擅自将该房屋出售给第三方，否则被告双倍返还原告定金；若原告未能在有效期限内付清第一期房款，视同原告自动放弃该房屋的购房权利，被告将该房屋另行出售给第三方，原告所付之定金概不退还。该协议书签订后，5月27日原告曾至被告处，但未付款。8月16日，原告至被告处，在被告提供的合同条款已齐备（包括补充条款、附件等）的预售合同文本上签字盖章后交给被告，但被告未在该合同文本上签字盖章。该合同文本附件一付款方式和付款期限的内容为：原告于2001年8月18日支付房款人民币117650元；余款人民币320000元按揭、公积金组合贷款。8月20日被告收取了原告交来的117650元房款并出具了房款发票。8月22日，被告致函原告，称按协议书所定日期，原告应于6月3日来被告处签预售合同，由于已超过应签合同日期，原预定协议书视作无效协议；并通知原告一周内领取已付款项。原告接函后委托律师于2001年8月28日致函被告表示了异议。因协商未果，原告向浦东新区人民法院提起本诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告签订的京城大厦购房预定协议书，证明原告向被告预定了诉争房屋。
2.原告签字后交给被告而被告未签字盖章的上海市内销商品房预售合同，证明双方间存在合同关系。
3.8月20日被告出具的房款发票一张，证明被告已接受首期房款。
4.8月22日被告致原告的函，证明被告拒绝履行已成立的合同。
5.8月28日原告委托律师致被告的函各一份，证明原告对被告提出的异议。

（四）一审判案理由
上海市浦东新区人民法院根据上述事实和证据认为：原、被告签订的预定协议书中明确约定了房屋售价、方位等，双方就诉争房屋本已存在预约关系的前提下，被告于2001年8月16日将合同条款已齐备（合同确定的售价、方位等和预定书也一致）的预售合同文本给原告签字盖章的行为，具有明确的订立合同的意思，内容具体确定，这已不同于被告所称的系协商合同条款的要约邀请，而是符合要约的条件，构成要约，原告在该合同文本上签字盖章，是对被告发出的要约的承诺，原告签好后交给了被告，承诺已到达要约人，承诺生效。且被告8月20日按预售合同约定的首期房款数额收取了首期房款也表明双方已在实际履行预售合同。故双方预售合同已成立。双方所订合同文本上仅仅缺少被告盖章的形式，合同完全是被告的真实意思表示的反映，被告不盖章并不影响合同的成立。原告要求确认双方预售合同成立，应予支持。双方预定协议已履行完毕，被告8月22日通知原告领回房款，称5月13日预定书已过有效期，缺乏依据。被告辩称原、被告双方仅系预约关系，预售合同未成立，不符合事实和法律，不予采纳。

（五）一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十七条之规定，判决如下：
原告陈某与被告上海京城房地产开发公司2001年8月16日就坐落于浦东新区张家浜路37弄2号1601室房屋签订的预售合同依法成立。
案件受理费人民币9420元及诉讼保全费人民币2823.40元，由被告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称：1）原、被告购房预定协议书非履行完毕，而是已失效，被上诉人未在约定的有效期内履行付款义务，应视为双方预约终止。其后的付款行为并非履行预售合同主要义务，系履行另一预定行为。2）被告给原告预售合同文本属要约邀请。
（2）被上诉人（原审原告）辩称：原审判决正确，在商品房买卖合同中，购房者主要义务是付款，被上诉人已履行了到期付款的全部义务，其余部分主要是银行贷款，故双方预售合同已成立。

2.二审事实和证据
原审认定事实属实，予以确认。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：虽然上诉人未在预售合同上盖章，但上诉人交给被上诉人其填写完备的预售合同文本，被上诉人签订了预售合同，并依照预售合同的约定交付了第一笔房款，上诉人接受了合同及房款，并向被上诉人出具了房款发票，预售合同双方已实际履行，故原审法院据此确认系争预售合同已成立并无不当；现上诉人利用其在售房过程中的优势地位，以书面合同未盖章为由，随意推翻双方达成合意且已实际履行的预售合同，缺乏事实和法律依据，亦有违诚实信用原则，故其主张不能支持。其上诉称被上诉人交付的房款是依据双方口头购房的协议而履行的，并非履行预售合同的义务等上诉理由与事实不符，不予采信。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9420元，由上诉人负担。

（七）解说
本案双方先有预约，后被告将条款内容齐备的预售合同文本交给原告签字，双方开始履行预约。案件的争议焦点在于预售合同是否成立。确定预售合同是否成立的关键在于判断被告将条款内容齐备的预售合同文本交给原告签字的行为是要约邀请还是要约。本案涉及要约和要约邀请、预约和本约的联系与区别，在理论上意义重大，在司法实践中亦颇具现实价值。
1.要约与要约邀请
要约是一方当事人向他方作出的订立合同的意思表示，而要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，也称要约引诱。要约与要约邀请理论上的区别在于后者是一种事实行为，属订立合同的准备阶段，尚未正式开始订立合同，而前者是内容具体确定的订立合同的意思表示，已开始订立合同。但制定法并没有规定两者具体的区分标准，法条仅对极个别的典型情况作出了明确规定。在司法实践中，判断区分要约和要约邀请通常须遵循三个层次：首先，应该看当事人是否有明确表示，明确表示为要约或要约邀请的，应从其意思认定。其次，当事人未明确表示的，看法律有无明确规定，法律有规定的依规定，如合同法中规定了拍卖公告、招标公告等几种典型的要约邀请。最后，法律若无规定，则由法官通过对表意人的表示作出解释来认定区分。法官解释虽具有主观性，亦应遵循相应的区分标准。一般法官可从以下几个方面来探求解释表意人的表示，认定区分要约与要约邀请：表示的内容；交易习惯；相对人的情况。
本案争议焦点的解决主要依靠法官对被告的行为的解释定性。首先，从表示内容情况分析。要约系明确要开始订约，故要约的内容应当具体确定和完整，应当包含合同主要条款。而要约邀请是订约的准备，不要求内容的完整确定。本案被告交给原告签字的预售合同文本内容已齐备，不仅合同的主要条款均已具备，预售合同的其他普通条款也均齐备，因而被告的行为表明其有明确的和原告订约的意思表示，且表示的内容是具体确定的。其次，从交易习惯分析。交易习惯在区分要约与要约邀请中往往起着比较重要的作用。由于上海房地产市场持续发展，商品房销路普遍较好，逐渐形成了房产商在交易中的优势地位。通常房产商只允许买受人接受房产商拟就的合同文本，而不允许购买者修改其拟就的条款及增加条款。在签订预售合同时，往往不是双方同时签字盖章，而是房产商将拟就的预售合同文本交买受人，由其在预售合同上单方签字后，再将每一份合同都交给房产商，由房产商逐份盖章后办理预售登记。上述交易方式在商品房预售中被普遍采用，房产商与买受人亦予以认同，事实上形成了一种交易习惯。从缔约过程看，买受人对合同的成立已产生了信赖，对买受人的这一信赖利益不加以保护是与公平原则不符的。一旦房价上涨，房产商受利益驱使，若在合同上不盖章而主张预售合同未成立，将房屋加价售予他人，原先买受人的利益何以得到保护?所以从交易习惯分析，本案中房产商将拟就的合同文本交给买受人签字的行为是要约，买受人签字将合同交给开发商后，预售合同应已成立。最后，从相对人情况分析。要约要求相对人是特定的，而要约邀请可针对不特定的多数人。本案被告行为的相对人是特定的，合同文本交与的对象就是原告，被告订立预售合同的要约的相对人就是原告，因而原告承诺后，预售合同成立。综上，可判定被告将条款内容齐备的预售合同文本交给原告签字的行为构成要约，而非要约邀请。
2.预约与本约
预约与本约是相对应的。预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约。预约从其订约目的来说，系订立本约的前一阶段。因预约本身亦为契约，因而预约与本约成为既有联系、又相互独立的两个契约。预约与本约在实践中同样不易区分，也必须通过探求当事人的真意作出认定。预约和本约虽均为契约，但两者的法律效力有很大区别。预约的效力仅在于预约债权人得请求对方履行订立本契约的义务和预约自身约定的违约责任，而不能直接请求债务人履行本约的内容。本案双方签订的房屋预定书当属预约，预售合同则为本约。作为预约的房屋预定书虽然约定了房屋的具体方位、明确的价款及价款的支付方式，包含了一般合同要求的主要条款，但是由于房屋是不动产，不动产的交付不仅仅是实物的交接，还包括权利的过户，而且法律法规对商品房的预售还有一些特别规定，从交易规则来说，商品房的买卖双方在价款、房屋方位、付款方式之外，也尚有很多其他合同条款需双方合意，双方当事人订立本约的意思表示是明确的。因此本案的预定书从其约定内容及双方当事人的原意分析，是以将来订立预售合同为目的的预约，而不能被认为是主要条款已成就的本约。对开发商不愿订立预售合同的，原告不能直接依据预定书要求被告履行交房义务。
本案被告辩称的另一主要依据就是预约已失效。由于本案中双方当事人已履行了预约而成立本约，故被告辩称预约已失效于法无据。倘若预约债务人不履行缔约义务，可否由判决代当事人为意思表示的问题，由于这并非本案争议焦点，故法院未表明其观点，在此仅稍作探讨。大陆法系违约救济以实际履行为原则，损害赔偿为例外。预约属契约的一种，乃约定将来订立一定契约的契约。违反预约，预约债权人要求债务人订立本约，符合违约救济的一般原则。故权利人诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，法院可判决为意思表示，可见，预约可由判决代当事人为意思表示。但从我们目前的立法及司法实践来看，由于《民事诉讼法》第二百三十一条的规定过于笼统，没有明确规定以判决代当事人为意思表示的强制执行方法，故法院判决为意思表示如何得以执行还有诸多困难，例如预售合同的预售登记如何办理，这需要在今后的工作中探索解决。
（陆罡）