（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市杏林区人民法院（2001）杏民初字第78号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2002）厦房终字第61号。

2.案由：土地承包合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：周某，男，1970年11月19日出生，汉族，住厦门市。
诉讼代理人（一、二审）：陈建河，厦门市杏南法律服务所法律工作者。
诉讼代理人（二审）：杜宝镇，厦门市杏南法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）邱某，男，1958年7月12日出生，汉族，住厦门市。
诉讼代理人（一审）：陈海泉，厦门建昌律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：吴志强、龚美炎，福建光大中山律师事务所律师。
被告（上诉人）邱某1，男，1962年12月19日出生，汉族，住厦门市。
诉讼代理人（一审）：陈海泉，厦门建昌律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：吴志强、龚美炎，福建光大中山律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市杏林区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林水木；代理审判员：黄建和；人民陪审员：王水沫。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林巧玲；代理审判员：叶炳坤、郑承茂。

6.审结时间
一审审结时间：2001年11月30日。
二审审结时间：2002年5月18日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1993年，其将承包的耕地2.4亩转包给被告建牛蛙池。双方口头约定，每年的承包金为920元。2000年3月，被告擅自变更约定的土地用途，在承包地上挖石灰窟。其得知后向被告提出了收回土地的要求，被告却予以拒绝。请求法院判令被告返还土地，恢复原状，停止侵害。

2.被告辩称：其向原告承包耕地用于建牛蛙池属实，每年的承包金为920元，但实际承包的面积只有1.2亩，另外1.2亩属荒地，该荒地的使用权争议应由政府部门处理；原告请求返还该1.2亩荒地没有依据。另，其虽在承包地上建牛蛙池，但并未改变耕地用途，承包地仍属农用地。最后，其并未在承包地开挖石灰窟。目前承包期限尚未届满，要求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市杏林区人民法院经公开审理查明：1993年间，原告与被告经口头协商，约定原告将其在新垵村15组门口的新河边的一块旱地，其四至范围为东至自己的地、西至路、南至9组的田、北至新河，面积为2.4亩，以每年每亩400元转包给被告建牛蛙池，转包期限至政府征用该地时止。协议达成后，被告在该地上用砖块等建材建成面积为1180.48平方米的牛蛙池及管理房。经建设银行厦门分行造价咨询中心鉴定，牛蛙池及管理房的造价为34153元。1998年12月31日，杏林区人民政府在发给原告的土地承包经营权证中，将该地块登记为1.2亩。诉讼中，原告表示要自行承担恢复讼争土地的原状及费用。
上述事实有下列证据证明：
1.原告提供的土地承包经营权证，证明其对讼争的土地具有合法使用权。
2.原告提供的海沧镇新垵村村民委员会出具的5份证明及新垵村15组村民邱亚才出具的2份证明，证明虽然土地承包经营权证登记的讼争土地的面积为1.2亩，但实际承包的面积为2.4亩，只因登记承包地时，原告承包的耕地质量较为贫瘠，故以实际面积的一半登记。被告认为原告承包的土地的面积应以土地承包经营权证的登记为准。
3.被告提供的证人邱某2的证言：原、被告协商承包土地时，其正好在场，听到双方约定由原告转包一块土地给被告建牛蛙池，地上物按每亩900元由被告赔偿给原告，每年每亩承包金400元，共2.3亩或2.4亩，后来原告同意按2.3亩计算承包金，还听到被告表示承包期限至政府征用时止。本院认为，根据原、被告提供的证据2、3相互印证，再把每年总和金额920元除以每年每亩400元，为2.3亩，故原告主张实际转包面积2.4亩，可以采信。
4.被告的诉讼代理人提供的新垵村村委会主任“邱某3”的调查笔录1份，证明新垵村村委会不反对本村村民之间转包土地。原告认为笔录无效，不具真实性。本院认为，被告提供的证人邱某3未到庭作证也未附身份证明，故无法确认该份调查笔录的真实性，其证言内容不予采信。
5.双方当事人的陈述。

（四）一审判案理由
福建省厦门市杏林区人民法院根据上述事实和证据认为：原告转包给被告的土地为耕地，双方在未经有关部门批准的情况下，口头约定将耕地改为非耕地，并由被告着手在耕地上建牛蛙池，已明显违反了国家有关保护耕地的法律、法规，该口头土地转包合同无效。双方均应负同等过错责任，包括承担恢复原状及分担损失的责任。现原告主张自行恢复原状及承担恢复原状的费用，于法有据，应予照准。因恢复原状需拆除牛蛙池及管理房，故牛蛙池和管理房的建设费用应由双方按过错责任程度，各承担一半的损失。关于退还耕地的面积，虽《土地承包经营权证》登记的耕地面积为1.2亩，但原告向新垵村村委会实际承包的面积为2.4亩，原告转包给被告的耕地也为2.4亩，故被告应按2.4亩的面积返还。被告主张2.4亩包括1.2亩的荒地，与事实不符，不予采信。

（五）一审定案结论
福建省厦门市杏林区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款、第六十一条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款的规定，作出如下判决：
1.被告应于本判决生效后十日内将位于海沧镇新垵村村民委员会15组门口新河边的旱地2.4亩（东至原告的地、西至路、南至新垵村9组的田、北至新河）返还给原告，并由原告自行恢复该旱地的原状。
2.原告应于本判决生效后的十日内向被告偿付地上物赔偿款17076.50元。
案件受理费人民币1866元（含鉴定费500元），由原告负担933元，被告负担933元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人邱某诉称：请求二审法院撤销原审判决，确认上诉人对土地的承包经营权。理由：1）原审判决认定上诉人与被上诉人之间的转包合同违反了国家有关保护耕地的法律法规，于法无据。根据《土地管理法》第十四条的规定，法律对农民以承包的方式使用土地、发展多种农业经济持肯定态度。杏林区人民政府发给被上诉人的土地承包经营权证也并未明确规定土地一定要用做耕地。可见，上诉人与被上诉人之间的转包合同系双方的真实意思表示，且新垵村村委会并未反对，也没有违反国家关于保护耕地的法律法规的规定。在上诉人承包土地的过程中，其将土地用于建牛蛙池，养殖牛蛙，仍然是农用地，未改变土地用途性质，未违反国家有关承包土地的规定，一审法院判决以保护耕地为由剥夺上诉人承包经营土地的权利是错误的。农民对土地的使用权应该以政府部门的确权证书为惟一凭据。根据杏林区人民政府颁发的土地承包经营权证，被上诉人只享有1.2亩土地的承包经营权，对剩下的1.2亩土地应由政府确认使用权，一审法院判决上诉人归还2.4亩土地没有依据。上诉人支付给被上诉人的承包金都是以2.4亩计算，这是在上诉人并不知晓被上诉人享有的实际亩数的情况下作出的，已经显失公平，一审法院以上诉人所交纳的2.4亩土地的承包金来确认被上诉人的土地使用权是错误的。2）一审法院未对上诉人兴建的水井和水塘予以评估。3）退一步讲，即使合同无效，在1993年双方协议分包时，被上诉人并未说明土地不能用做耕地以外的用途，导致上诉人以养殖牛蛙等用途使用至今，期间不断投资。上诉人对合同的约定没有任何过失，因此，如有责任，也应由被上诉人承担。
（2）被上诉人周某辩称：上诉人擅自变更土地用途，证据充分。旱地只能用于耕作。土地管理法规禁止将农用地擅自变更为建设用地。讼争旱地的面积为2.4亩，而非1.2亩，且上诉人提供的证人邱某2的证词也证明这一点。要求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经公开审理，对双方土地承包经营权证、转包旱地的事实、承包金、养殖牛蛙的问题与一审法院查明的一致。

3.二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：1993年，被上诉人将其承包经营的旱地（东至自己的地、西至路、南至9组的田、北至新河）转包给上诉人养殖牛蛙，双方对承包期间的承包金、使用期限均作了口头约定，系双方当事人的真实意思表示，且发包人也未提出异议。养殖牛蛙从土地用途性质看，仍属农用地范围，故双方所约定的内容并未违反法律、法规的禁止性规定。且根据当地交易习惯，双方也实际履行了口头约定的事项。被上诉人主张上诉人在讼争旱地上开挖石灰窑，变更土地用途，没有证据予以佐证，其要求上诉人返还土地，有违诚实信用原则。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。至于讼争旱地面积是1.2亩或2.4亩，应以土地承包经营权证上登记的面积及四至坐落为依据判断。

4.二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：
（1）撤销厦门市杏林区人民法院（2001）杏民初字第78号民事判决。
（2）驳回周某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各1376元，均由被上诉人周某负担。鉴定费500元，由被上诉人周某负担。

（七）解说
在案件事实基本一致的情况下，一、二审法院却作出了截然不同的判决结果，究其原因，主要在于一、二审法院对于本案是否存在改变转包的土地用途的认定上存在不同看法，由此对合同效力的认定亦不同。
一审法院认为原告转包给被告的土地为耕地，双方在未经有关部门批准的情况下，口头约定将耕地改为非耕地，并由被告着手在耕地上建牛蛙池，已明显违反了国家有关保护耕地的法律、法规，该土地转包合同无效。二审法院认为，原告将其承包的旱地转包给被告建牛蛙池已有数年，养殖牛蛙也属于农业经营的一种形式，双方约定的内容并未违反法律的禁止性规定，且系同一集体经济组织成员之间的有偿流转，村委会对此未提出异议，为促进农村经济发展，应当准许村民之间的这种土地流转行为。二审法院依法撤销原判，改判驳回原告的诉讼请求，是正确的。理由是：1）根据中办发[1997]16号通知的规定：少数经济发达地区，农民自愿将部分“责任田”的使用权有偿转让或交给集体实行适度规模经营，这属于土地使用权正常流转的范围，应当允许。但必须明确农户对集体土地的承包权利不变，使用权的流转要建立在农民自愿、有偿的基础之上，不得搞强迫命令和平调。该通知与《土地管理法》第十四、十五条规定的精神相符。根据《土地管理法》的规定，同一集体经济组织成员之间的调整或转包，法律、法规并未作出禁止性规定。为慎重起见，二审法院在审理中，征询了新垵村村委会的意见，村委会表示对村民之间的转包不予以反对。因此，在没有损害国家利益、集体利益、个人利益的前提下，根据《合同法》司法解释的规定，二审法院认可了该转包行为的有效性。此认定符合2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》有关规定。2）根据我国有关基本农田保护条例的规定，除了国务院或地方行政区域划定的基本农田保护区域外，为发展多种经济成分，《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产……”二审法院向杏林区人民政府调查到，讼争土地不属耕地保护区，被告养殖牛蛙，实际上也是属于大农业范围，是在政府允许的范围内。至于被告是否在讼争地上挖石灰窑，一审法院以证据不足驳回原告的主张，宣判后，原告未上诉，且二审诉讼中也未再提出异议。本案排除了被告在耕地挖石灰窑的事实。如果原告能够提供充分证据证明被告在讼争地上挖石灰窑，根据《土地管理法》第三十六条的规定，这违反了禁止性规定，被告破坏了土地植被，原告以此为理由，要求收回转包的土地应予准许。
综上分析，二审法院对本案作出了全面的改判，认定双方约定的转包合同有效，既维护了农村土地承包当事人的合法权益，又有利于促进农村经济稳定地发展。
（林巧玲）