（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：安徽省肥东县人民法院（2002）肥东行初字第32号行政判决书。
二审判决书：安徽省合肥市中级人民法院（2002）合行终字第54号行政判决书。

2.案由：不服工伤认定案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：安徽省合肥宏发起重机械厂，住所地：肥东县店埠镇公园路。
法定代表人：李某，该厂厂长。
被告：安徽省肥东县劳动和社会保障局，住所地：肥东县人民路15号。
法定代表人：何某，局长。
委托代理人：张某，该局干部。
第三人（上诉人）：梁某，男，30岁，初中文化程度，汉族，农民，住肥东县。
委托代理人：梁某1（系梁某父亲），男，1948年3月20日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人：黄其宏，安徽省肥东县法律援助中心律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：安徽省肥东县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：薛锦祥；审判员：刘晓萍、杨廷明。
二审法院：安徽省合肥市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄成；审判员：李萍；代理审判员：李琦。

6.审结时间
一审审结时间：2002年10月8日。
二审审结时间：2002年12月24日。

（二）一审情况

1.具体行政行为
12000年5月，梁某到合肥宏发起重机械厂（以下简称“合肥宏发厂”）上班，同年10月梁被指派到天长市电杆厂安装行车轨道（该厂出售给天长市电杆厂起重机并负责安装）。10月17日下午，梁在安装工地送螺丝上行车，下来时因吊车突然起动，致其从行车支腿5米高处摔下，造成头部颅脑损伤。发生纠纷后，天长市劳动局将此案移送给肥东县劳动局处理。2002年2月4日，肥东县劳动局作出劳护函（2002）01号文件，以梁某在天长市电杆厂安装行车时脑部致伤，根据《安徽省企业职工工伤保险暂行办法》第六条第（一）项之规定认定梁某为工伤。

2.一审诉辩主张
原告诉称，其单位属私营企业，因第三人梁某之父梁某1欠本单位钱，经协商决定让梁某到我厂干活抵债。2000年5月梁某到我厂上班，因梁某工作能力有限，2000年10月14日厂长李某1打电话将梁某从天长市召回开除回家。10月15日梁某的叔叔梁某2又私自通知梁某去天长。10月17日下午5时左右，因吊车操作不当致使梁某坠地脑部受伤。被告认定梁上支架时经现场负责人同意与事实不符，被告作出的工伤认定事实不清，证据不足，请求法院依法撤销此工伤认定。
被告肥东县劳动局辩称，合肥宏发厂于2000年10月1日派本单位职工梁某、卜某、周某去天长市电杆厂安装行车轨道。10月14日厂长李某1打电话给卜某将梁某调回肥东，梁某回肥东后未到合肥宏发厂上班。10月16日梁某2叫梁某送一台葫芦到天长市电杆厂。10月17日下午5时左右在天长市电杆厂安装行车过程中，因起重工突然启动吊车，致梁某摔伤。该局认为梁某是经施工现场负责人同意，故根据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》、劳动部办公厅劳办发（1996）28号《关于处理工伤争议有关问题的复函》等规定，认定梁某为工伤。
第三人梁某述称，其是经其叔父梁某2介绍去合肥宏发厂上班，肥东县劳动局认定梁某工伤是合法的，请求法院维持被告认定工伤的具体行政行为。

3.一审事实和证据
肥东县人民法院经公开审理查明：2000年5月梁某开始在合肥宏发厂上班，但未签订劳动合同。2000年10月1日梁某等人被指派到天长市电杆厂安装行车轨道。10月14日梁某被合肥宏发厂厂长李某1电话调回肥东。10月16日在未经李某1厂长同意的情况下梁某又去天长。10月17日下午5时左右，梁某在送螺丝上行车后下来的过程中，吊车突然启动，致梁某从5米高处摔下并致头部受伤。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人周某、周某1、卜某证言。证明厂长李某安排周某、卜某、梁某三人到天长市电杆厂安装行车，因梁某技术不熟并讲了错话被厂长召回，梁某去天长送葫芦是梁某2让他去的，并非厂长指派。
（2）天长市劳动局劳护字（2001）024号“关于同意对梁某高空坠落事故调查报告的批复”。该调查报告系天长市劳动局、肥东县劳动局联合作出，该报告对梁某受伤的经过及事实予以确认。
（3）购销合同。证明天长市电杆厂购买合肥宏发起重机械厂起重机一台，合肥宏发起重机械厂负责安装运行。

4.一审判案理由
肥东县人民法院根据上述事实和证据认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定，建立劳动关系应当定立劳动合同。第三人梁某在未与原告签订劳动合同的情况下在原告厂内工作不属合法的劳动关系，依法不应予以保护。被告肥东县劳动局无视上述法律规定而适用《安徽省企业职工工伤保险暂行办法》认定梁某为工伤属适用法律错误。

5.一审定案结论
肥东县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，作出如下判决：撤销肥东县劳动局劳护函（2002）01号“关于梁某工伤认定的复函”。诉讼费100元，由被告肥东县劳动局负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人梁某上诉称：一审法院以上诉人未与厂方签订劳动合同在厂内工作不属合法劳动关系，曲解了法律规定。法律虽规定建立劳动关系应当订立劳动合同，但并未说未订立劳动合同的劳动关系就不受法律保护。本案上诉人虽未与厂方订立合同，但未订立劳动合同是由于厂方故意拖延不办所致，其责任不应由上诉人承担。上诉人自2000年5月到合肥宏发厂上班，双方形成了事实劳动关系，一审判决对此也予确认。肥东县劳动局根据上诉人与厂方形成事实劳动关系，并在工作时间工作范围内因工作原因受伤的事实，依据《安徽省企业职工工伤保险暂行办法》规定，认定梁某为工伤是正确的，符合劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定。一审法院判决错误，请求二审法院撤销一审判决，维持劳动局的工伤认定。

（四）二审事实和证据
合肥市中级人民法院经公开审理查明：2000年5月，上诉人梁某到合肥宏发厂上班，双方未签订劳动合同。同年10月梁某被厂长指派与卜某、周某到天长市电杆厂安装行车轨道（该厂出售给天长市电杆厂起重机并负责安装）。同年10月14日，该厂厂长李某1打电话将梁某调回肥东。10月15日，梁某的叔叔梁某2叫梁某送行车安装葫芦到天长市电杆厂。10月17日下午5时许，梁某在安装工地送螺丝上行车，在下来时因天长市电杆厂请来的吊车起重工突然启动吊车吊起行车大梁，致梁某从行车支腿5米高处摔下，造成头部颅脑损伤。事故发生后，肥东县劳动局对事故进行了调查。2002年2月4日，该局根据肥东县劳动争议仲裁委员会的委托函，根据调查收集的证据，对梁某进行工伤认定，作出了“关于梁某工伤认定的复函”。该工伤认定决定送达合肥宏发厂后，该厂不服，向合肥市劳动和社会保障局申请复议。同年6月10日，该局维持了上述决定。合肥宏发厂仍不服，于同年6月26日向法院提起诉讼。
上述事实主要有下列证据证明：
1.肥东县劳动局先后对李某1、周某1、卜某等人所作的询问笔录。李某1说明梁某第二次去天长是梁某2通知的，并非厂长指派；周某1、卜某分别陈述了梁某的受伤经过，梁是由于送螺丝下来时吊车突然启动摔下受伤的。
2.合肥宏发厂2000年10份考勤表。证明梁某为合肥宏发厂职工。
3.合肥宏发厂与天长市电杆厂订立的起重机购销合同。证明天长市电杆厂购买合肥宏发起重机械厂起重机一台，合肥宏发起重机械厂负责安装运行。

（五）二审判案理由
合肥市中级人民法院根据上述事实与证据认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”但未明确不签订劳动合同就不构成劳动关系。对用人单位与劳动者未依法订立劳动合同的事实劳动关系，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系即适用劳动法。本案上诉人自2000年5月至同年10月17日摔伤前均在被上诉人单位工作，双方虽未签订合同，但事实劳动关系存在。被上诉人以该厂未与梁某签订劳动合同，梁不属本厂职工以及梁某10月14日被厂长从天长召回后双方已解除劳动关系等为由，否认梁某是该厂职工的理由不能成立。劳动部《企业职工工伤保险试行办法》、《安徽省企业职工工伤保险暂行办法》，对工伤范围及工伤认定问题均作了明确规定，对职工从事本单位日常生产或者本单位负责人指派或同意工作的；在生产时间和区域内遭受不可抗拒意外伤害的，均应认定工伤。上诉人梁某10月16日到天长市电杆厂虽不是厂长指派，但梁去天长市电杆厂后参与了行车的安装工作，梁是在从事与本单位有关的劳动过程中遭受的人身伤害，根据上述规定应认定梁为工伤。综上，肥东县劳动局根据梁某在工作时间工作区域因工作原因致伤的事实，依据《安徽省企业职工工伤保险暂行办法》，作出梁某为工伤的认定并无不当。原审法院确认双方存在事实劳动关系，但以上诉人未与厂方签订劳动合同即在该厂工作不属合法劳动关系不予保护，肥东县劳动局认定梁某为工伤适用法律错误为由，判决撤销显属不当。上诉人上诉理由成立，予以支持。

（六）二审定案结论
安徽省合肥市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（一）项规定，作出如下判决：
（1）撤销肥东县人民法院（2002）肥东行初字第32号行政判决；
（2）维持肥东县劳动和社会保障局劳护函（2002）01号“关于梁某工伤认定的复函”。
一审、二审诉讼费各100元由被上诉人合肥宏发起重机械厂负担。

（七）解说
本案主要涉及劳动关系的认定、梁某的行为是否为个人行为以及肥东县劳动局的工伤认定是否正确等方面。
1.劳动关系的认定。劳动关系是指用人单位与劳动者之间以使用劳动者劳动并支付劳动报酬为主要特征形成的一种社会关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。由于建立劳动关系是“应当”而不是“必须”订立劳动合同，因此并不排除未订立劳动合同而与劳动者形成的事实劳动关系。并且在社会生活中，用人单位为了少尽义务或不尽义务不与劳动者签订劳动合同的现象依然存在。因此，劳动合同不能作为建立劳动关系的惟一依据。就事实劳动关系的认定，应从用人单位、劳动者是否符合法律规定的条件以及双方是否存在事实上的权利义务关系等方面考查。在本案中，梁某是具有完全行为能力的成年人，符合劳动者条件，合肥宏发起重机械厂是依法成立的私营企业，该厂虽未与梁某签订劳动合同，但梁某事实上已参加该厂的劳动，在该厂参加考勤，而且该厂在梁受伤后为其支付了医药费，因此，双方已形成事实劳动关系。
2.关于梁某去天长安装行车的行为是否为厂长指派的问题。合肥宏发起重机械厂法定代表人李某1坚持认为，他已在事发前将梁某从天长召回并开除，梁私自去天长安装行车是个人行为，其发生的后果不应认定为工伤。我们认为，梁去天长安装行车的行为并非个人行为，而是行使合肥宏发厂业务范围内的职务行为。首先，李某1提供的证据不足以证明梁某已被开除，相反，梁某被从天长召回后，继续在本单位考勤。其次，梁某去天长是应天长工地负责人梁某2安排送葫芦到天长，并非私自外出。最后，梁某到天长送葫芦、安装行车的行为是合肥宏发起重机械厂业务范围内的事项，梁在受伤前从事的是本单位工作范围内的劳动。因此，虽然梁某去天长并不是合肥宏发起重机械厂负责人的指派，但梁的行为不能认定为个人行为，仍应认定为职务行为。
3.肥东县劳动局对梁某的工伤认定是否合法。劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第七条规定：县级以上各级人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的企业职工工伤保险工作。宏发起重机械厂是肥东县境内的企业，因此，肥东县劳动局对梁某工伤案进行处理是其职责范围内的事项。
劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条、《安徽省企业职工工伤保险暂行办法》第六条，分别对工伤认定的范围作了明确规定，其中对职工从事本单位日常生产或者本单位负责人指派或同意工作的、在生产时间和区域内遭受不可抗拒意外伤害的，均应认定工伤。上诉人梁某第二次到天长市电杆厂虽不是厂长指派，但梁去天长市电杆厂参与行车安装属该单位的日常工作范围，并且是在工作时间和区域内受到意外伤害的。因此在本案中应当认定梁某为工伤。肥东县劳动局所作的工伤认定合法，依法应予维持。
（李琦）