（一）首部

1.判决书字号：江苏省启东市人民法院（2002）启行初字第38号。

2.案由：不依法履行撤销公证文书法定职责案。

3.诉讼双方
原告：顾某，男，1970年2月6日生，汉族，农民。江苏省启东市人，住江苏省启东市。
委托代理人：沈某，女，1974年11月11日生，汉族，农民，江苏省启东市人，住江苏省启东市。
原告：沈某，农民，江苏省启东市人，住江苏省启东市寅阳镇振阳路40号。
被告：启东市司法局。
法定代表人：蔡某，局长。
委托代理人：徐某，启东市公证处主任。
委托代理人：张耀辉，江苏南通江海明珠律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省启东市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆艾华；审判员：朱汉昌；代理审判员：蔡卫忠。

6.审结时间：2002年6月24日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2001年3月9日，启东市公证处根据原告顾某父母的申请，为其父母办理了将两原告住的房屋赠与给顾某1的（2001）启证民内字第421号房屋赠与公证书。2002年1月30日，两原告申请被告启东市司法局依法撤销上述房屋赠与公证书。被告启东市司法局认为赠与不发生法律效力，且两原告不是赠与公证的当事人，故没有必要依两原告的申请作出撤销公证的具体行政行为，遂未作出任何具体行政行为。

2.原告诉称：启东市公证处的公证行为所涉房屋长期由原告使用，该行为侵犯了原告的合法权益，启东市司法局依法应当撤销；启东市司法局在接到原告申请后无正当理由未作出撤销公证书的具体行政行为，构成不依法履行法定职责。请求法院判令被告履行法定职责，撤销（2001）启证民内字第421号公证书。

3.被告辩称：原告顾某父母赠与顾某1房屋的行为已经法院生效判决认定不发生法律效力，因此启东市公证处所作出的公证对两原告不可能产生实际影响，因而两原告所诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围。只有与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出申请，在公证活动中享有权利和承担义务的公民、法人或其他组织才能申请司法机关对公证活动的正确性、合法性进行复核，由司法机关作出复议决定。复议范围仅限于公证处作出的不予受理、拒绝公证和撤销公证书的行为。由于两原告不具备当事人条件，故无须对其申请作出答复。请求法院依法驳回原告的起诉。

（三）事实和依据
江苏省启东市人民法院经审理确认：2001年3月9日，原告顾某的父母顾某1、王某到启东市公证处申请办理将坐落于启东市寅阳镇村二组二底三层楼（即寅阳镇振阳路40号）北侧一底二层房屋赠与顾某1的房屋赠与公证。启东市公证处当日为其出具了（2001）启证民内字第421号公证书，后顾某1以两原告侵占房屋为由提起民事诉讼。南通市中级人民法院审理后认为顾某1办理赠与公证时“所持的集体土地使用证的效力尚待确定，况且也不是房屋的权利证书，不能完全证明顾某1是该房的产权所有人，所以顾某1赠与房屋的前提条件不存在”，“办理不动产赠与公证的，经公证后，应及时到有关部门办理所有权转移登记手续，否则赠与行为无效。顾某1将属于不动产的房屋赠与顾某1，虽然办理了公证手续，但未经有关部门进行权属变更登记，故该赠与不发生法律效力”，遂判决驳回了顾某1的诉讼请求。两原告接到南通中院的判决后，于2002年1月30日向被告提出申请，要求撤销启东市公证处作出的（2001）启证民内字第421号公证书。被告接到申请后认为该赠与不发生法律效力，且两原告不是赠与公证的当事人，故没有必要依两原告的申请作出撤销公证的具体行政行为，遂未作出任何具体行政行为。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告提交的江苏省南通市中级人民法院（2001）通中民终字第1432号民事判决书。
2.原告提供的启东市公证处作出的（2001）启证民内字第421号公证书。
3.原告提供的两原告于2002年1月30日写给被告启东市司法局的申请书的复印件及挂号邮件收据。

（四）判案理由
江苏省启东市人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，公证处受司法行政机关领导，公证处或者它的同级司法机关、上级司法行政机关如发现已经发出的公证文书有不当或者错误，应当撤销。两原告认为启东市公证处作出的（2001）启证民内字第421号公证书是错误的，遂于2002年1月30日向被告提出申请，要求被告对该公证书尽快审查并撤销该公证书。被告接到申请后，未在法定的期限内针对两原告的申请作出相应的答复，是一种拖延履行法定职责的行为。两原告为此提起行政诉讼，依法具有诉讼主体资格；本案被诉具体行政行为是被告不依法履行法定职责，不是（2001）启证民内字第421号公证书，因此，被告认为因（2001）启证民内字第421号公证书对两原告的权利义务不产生实际影响，故本案不属于人民法院行政诉讼受案范围的答辩理由不成立；由于是否撤销（2001）启证民内字第421号公证书属被告行政行为内容，不属于人民法院行政审判的权限范围，故对两原告在诉讼中提出的要求本院直接判决撤销或判令被告撤销（2001）启证民内字第421号公证书的诉讼请求不予支持。

（五）定案结论
江苏省启东市人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：
责令被告启东市司法局在本判决生效后一个月内针对两原告的申请作出具体行政行为。
案件受理费人民币100元，由被告启东市司法局负担。

（六）解说
本案是一起涉及公证行为的行政诉讼，缘起于被告启东市司法局对原告的撤销公证书的申请未作出答复。审理本案应当廓清以下三个方面的认识：
1.关于本案的诉讼标的。诉讼标的是人民法院的诉讼活动所围绕进行的特定对象，它是基于原告在诉讼中的请求所确定的。诉讼标的的确定不仅是既判力产生的基础，更为重要的是它是确定审判的范围和双方当事人进行攻击防御的对象、领域的关键所在。本案中，原告认为被告在收到其申请后无正当理由没有作出任何具体行政行为，故请求法院判令被告履行作为的法定职责。法院将此类案件的案由确定为不依法履行法定职责，也就是通常所说的不作为。不作为与拒绝履行法定职责在行为的形态上完全不同，前者是指行政机关没有作为，包括不予答复和拖延履行两种情形，而后者则指行政机关有了作为的行为，只不过这是一种否定性的作为。与此相适应，不作为案件的诉讼标的是不予答复或拖延履行的合法性，而拒绝履行法定职责案件的诉讼标的则是否定性作为的合法性。这一认识的澄清无论对当事人还是人民法院都是极为重要的。
2.关于本案的判决方式。本案原告在向法院提起诉讼时存在两个诉讼请求，一是请求判令被告履行法定职责，二是请求判令撤销公证处所作法律文书。对第一个诉讼请求，人民法院经审理认为被告未在法定期限内针对原告的申请作出相应答复是一种拖延履行法定职责的行为，则应当适用责令的判决方式，即责令被告在一定期限内履行针对原告请求进行作为的法定职责。审判权不能代替行政权是行政诉讼的一项基本原则。原告的第二个诉讼请求显然超出了人民法院的审理范围，因为行政诉讼只能针对具体行政行为的合法性作出裁判，而公证行为应否撤销，则属于司法行政机关行政权的处置范围。审理该案的人民法院对原告的第二个诉讼请求在判决理由中作了交待，虽然当事人的合法权益不受影响，但仔细推敲有失妥当。
3.关于司法行政机关与公证机关的关系。公证作为一项古老的法律制度，从其产生之初就与行政权有着千丝万缕的联系。世界各国关于公证的办理主体的规定不尽相同，有的由行业协会办理，有的是由具有一定职业资格的人员如律师办理，也有的将其作为国家机关的职权。就我国而言，该设置的公证机关一直由司法行政机关领导，这实际上是高度集权的政治体制的产物。因为从本质上讲，公证不应属于国家行政权的范围。随着经济体制改革的深入，理顺这一法律关系已刻不容缓，这关系到国家权力对私法领域的干预程度，从而也有利于保障当事人的合法权益。
（高鸿　郭德萍）