（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省宁德市蕉城区人民法院（2002）蕉行初字第6号。
二审判决书：福建省宁德市中级人民法院（2002）宁行终字第53号。

2.案由：不服指定审计案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：闽东远大有限责任会计师事务所。
法定代表人：王某，董事长。
被告（上诉人）：宁德市旅游局。
法定代表人：缪某，局长。
委托代理人（一审）：廖某，该旅游局副局长。
委托代理人（一审）：方向新，宁德市法律援助中心律师。
委托代理人（二审）：刘某，宁德市蕉城区政府外经委工作人员。
第三人：闽东益泰有限责任会计师事务所。
法定代表人：洪某，董事长。
委托代理人（一、二审）：黄某，该会计师事务所会计师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省宁德市蕉城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许可宁；审判员：叶丽丹、林锡铿。
二审法院：福建省宁德市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苏跃生；代理审判员：王嫔、何如芬。

6.审结时间
一审审结时间：2002年4月10日。
二审审结时间：2002年8月6日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：2002年12月25日，被告向全市旅行社发出宁旅（2001）91号“关于召开旅行社年检培训会议的通知”（以下简称“会议通知”），主要布置2001年旅行社年检、审计、上网等内容，该通知中注明：“根据省旅游局计财处要求，今年旅行社年检审计必须统一由一家事务所负责审计上网输入，我市统一定在闽东益泰有限责任会计师事务所”。被告的“会议通知”发出后，严重影响和干扰了原告审计业务的开展，侵犯了其所享有的经营自主权，请求法院依法撤销被告“会议通知”中指定第三人为各旅行社进行年检审计的不合法行为。

2.被告辩称：根据福建省旅游局“关于开展2001年度全省旅行社业务年检工作的通知”和“关于2001年度全省旅行社审计验资工作事项的通知”精神，考虑本市国内旅行社数量少、规模小，且未设立独立的内部审计机构，因而只好委托第三人负责本市旅行社的年检审计上网输人工作，是符合《旅游行业内部审计工作规定》的有关规定的，属内部审计性质。因此，被告的“会议通知”不是具体行政行为，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

3.第三人述称：其接受被告的委托在双方达成意愿一致的情况下，根据委托的具体内容，完成被告的行业审验工作。因此，第三人接受委托工作符合法定程序，是合法的。

（三）一审事实和证据
宁德市蕉城区人民法院审理查明：被告根据闽旅（2001）207号和闽旅（2001）218号文件要求，于2001年12月25日向全市国内旅行社发出宁旅（2001）91号“关于召开旅行社年检培训会议的通知”，该“会议通知”中注明“根据省旅游局计财处要求，今年旅行社年检审计必须统一由一家事务所负责审计上网输入，我市统一定在闽东益泰会计师事务所。”原告悉知此“会议通知”后提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.2001年11月20日福建省旅游局闽旅（2001）207号“关于开展2001年度全省旅行社业务年检工作的通知”。
2.2001年11月26日福建省旅游局闽旅（2001）218号“关于开展2001年度全省旅行社审计验证工作具体事项的通知”。
3.3家旅行社的便函。
4.2001年12月24日宁德市旅游局的委托书。
5.2001年1月7日审计业务约定书。
6.2002年2月8日闽东益会专审字（2002）1028号审计报告。
7.审计报告（闽东远大会计师事务所对宁德市交通旅行社、福安旅行社、闽东假日旅行社的审计）。
8.2002年1月31日闽东益泰会所专审字（2002）第1060号审计报告。

（四）一审判案理由
宁德市蕉城区人民法院审理认为：行政机关的行政行为必须符合法律规定。本案被告依据《旅行社管理条例》规定的明确授权而行使的行政职权行为，对旅行社进行监督管理。虽然被告指定第三人对旅行社进行年检审计的行为有事先征求各旅行社的意见，但各旅行社的意见对被告没有法律上的拘束力和支配力，行政主体没有服从相对人意见的义务。《中华人民共和国注册会计师法》第二十九条规定：“会计师事务所受理业务，不受行政区域、行业的限制”。本案被告指定第三人对各旅行社进行审计的行为，实际上限制了其他会计师事务所依法执业的权利，违反了法律规定，属违法行为。被告认为其委托第三人对各旅行社进行审计属内部审计，但本案被告所监督检查的各旅行社均非被告的下属企业，而是作为行政管理相对人接受被告的年检。因此，被告认为其行为属内部审计的主张，没有依据，不予支持。被告指定审计的行为不具有可撤销内容。

（五）一审定案结论
福建省宁德市蕉城区人民法院根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：
被告指定闽东益泰有限责任会计师事务所对旅行社进行年检审计的行政行为违法。
案件受理费100元，由被告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称：上诉人是根据国务院《旅行社管理条例》的规定，对旅行社有权进行监督检查。因此，上诉人是依法行政，不存在违法行为，上诉人对旅行社的年检是核心问题，不等于审计，是国务院赋予旅游局的职权，并不是会计师事务所的权力，上诉人有权选择会计师事务所对旅行社进行财务监督；原审判决未对原审原告的起诉理由作出判决；原审认定上诉人行政行为违法，但没有指出具体违反哪些法律规定。判决书引用《中华人民共和国注册会计师法》第二十九条是错误的，且断句取用；上诉人对旅行社的监督检查权中包括了对财务的检查权；被上诉人的起诉没有事实依据。综上，请求撤销原判，驳回起诉。
（2）被上诉人（原审原告）辩称：上诉人虽有权对旅行社进行管理，但其指定审计并非内部审计，且无权委托第三人对旅行社审计。请求撤销上诉人“会议通知”的有关内容。
（3）第三人述称：其受上诉人的委托进行审计符合法律规定。

2.二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和采纳的证据。

3.二审判案理由
宁德市中级人民法院经审理认为：行政机关的行政行为应当符合法律、法规规定。上诉人作为旅游行政管理部门，应当依法履行对其辖区内各旅行社的监督管理工作。《旅行社管理条例》第三十六条规定：“旅游行政管理部门对旅行社每年进行一次年度检查。旅行社应当按照旅游行政管理部门的规定，提交年检报告书、资产状况表、财务报表以及其他有关文件、材料。”根据该条规定及福建省旅游局的文件要求，上诉人发出“会议通知”决定对辖区内旅行社进行年检符合法律规定。上诉人有权要求行政管理相对人各旅行社提交作为年检组成材料之一的审计报告，各旅行社提交的审计报告只要是经依法成立的有资质的会计师事务所进行审计后出具的，上诉人就应当予以准许。会计师事务所作为中介机构，根据《中华人民共和国注册会计师法》第二十九条“会计师事务所受理业务，不受行政区域、行业的限制；但是，法律、行政法规另有规定的除外”的规定，其所受理业务不受行业、区域的限制。上诉人指定一家会计师事务所进行审计的行政行为，虽然符合福建省旅游局的精神，但该文件规定不具有法律、法规的效力，不属于法律、行政法规的特别规定，没有法律依据，限制了其他会计师事务所依法执业的权利，损害了其他会计师事务所通过中介活动应获得的利益，侵犯了被上诉人的公平竞争权，违反了《中华人民共和国注册会计师法》第二十九条规定，同时违反了《反不正当竞争法》第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”的规定，属于滥用行政权力，限制其他会计师事务所正当的经营活动的行为。因此，上诉人指定审计的行政行为违法，但因该行政行为不具有可撤销的内容，原审予以确认违法的判决正确，应予维持。上诉人主张其依照《旅行社管理条例》的规定依法行政，有权选择会计师事务所对旅行社进行财务监督的上诉理由不能成立，不予采纳。

4.二审定案结论
福建省宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宁德市旅游局负担。

（七）解说
本案是一起审判实践中较为罕见的不服指定审计行为案。虽然案件事实简单，但争议较大。本案主要涉及以下问题：
1.关于指定审计行为的可诉性问题。闽东远大有限责任会计师事务所不服宁德市旅游局指定审计的行为能否提起行政诉讼，一直是双方争议的焦点，经一、二审法院审理后一致认为，此行为具有可诉性。原因在于：（1）宁德市旅游局的行为具备了具体行政行为的特征，是一种具体行政行为。首先，宁德市旅游局根据《旅行社管理条例》第三十六条“旅游行政管理部门对旅行社每年进行一次年度检查。旅行社应当按照旅游行政管理部门的规定，提交年检报告书、资产状况表、财务报表以及其他有关文件、材料”的规定，是行政执法机关。其次，“会议通知”所涉及的对象及具体事项，都是特定的。对象明确是指各旅行社，具体事项为年检审计统一定在闽东益泰会计师事务所。再次，宁德市旅游局依据福建省旅游局的文件精神，在“会议通知”中注明：“今年旅行社年检审计必须统一由一家事务所负责审计上网输入，我市统一定在闽东益泰会计师事务所”，从这一行为的性质来看，是行政指定，是行政机关单方的行为。最后，“会议通知”涉及各旅行社履行义务的问题。各旅行社不进行年检审计，就要承担“旅行社业务经营许可证”不能颁发的后果。（2）闽东远大有限责任会计师事务所在2000年度曾接受本辖区内4家旅行社的委托进行年检审计，2001年度由于宁德市旅游局的指定年检审计行为导致其无法接受年检委托。因此，宁德市旅游局的指定行为实际上限制了其他会计师事务所依法执业的权利，属于对闽东远大有限责任会计师事务所的权利义务产生实际影响的行为。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条第（一）项被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼的规定，宁德市旅游局的指定审计行为侵犯了闽东远大有限责任会计师事务所公平竞争权，属可诉的行政行为。
2.关于指定审计行为的合法性问题。宁德市旅游局的指定审计行为是否合法，也是本案的关键问题。根据《旅行社管理条例》的授权和福建省旅游局的文件要求，宁德市旅游局向各旅行社发出“会议通知”进行2001年度的年检审计工作符合法律规定。宁德市旅游局有权要求各旅行社提交作为年检组成材料之一的审计报告，但并不等于可以指定闽东益泰有限责任会计师事务所进行年检审计。各旅行社进行年检时提交的审计报告只要是经依法成立的有资质的单位进行审计后出具的，宁德市旅游局就应当予以准许，而不应当限于一家会计师事务所出具的审计报告。宁德市旅游局指定一家会计师事务所进行审计的行为，虽然符合福建省旅游局的文件精神，但该文件不具有法律、法规的效力，不属于法律、行政法规的特别规定。宁德市旅游局这种以行政手段指定一家会计师事务所承接业务的做法，实际上限制了其他会计师事务所依法执业的权利，违反了《中华人民共和国注册会计师法》第二十九条“会计师事务所受理业务，不受行政区域、行业的限制；但是，法律、行政法规另有规定的除外”的规定，同时也违反了《反不正当竞争法》第七条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”的规定，属于滥用行政权力，限制其他经营者正当的经营活动的行为。因此，宁德市旅游局的指定审计行为是违法的。
3.关于确认判决问题。闽东远大有限责任会计师事务所的诉讼请求是：撤销宁德市旅游局“会议通知”中指定第三人为各旅行社进行年检审计的不合法行为。本案被诉的具体行政行为即指定审计行为不具有可撤销内容。宁德市旅游局作出的“会议通知”是以通知开会等内容为主作出的，涉及会议地点、时间、对象、经费等其他事项，而指定审计这一行为只是在“会议通知”中的备注部分。为此，法院对这一被诉具体行政行为无法适用通常的撤销判决。因此，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，一、二审法院适用确认判决是适当的。
（叶丽丹）