（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院（1994）回民初字第527号。
二审判决书：内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（1997）呼法民二终字第54号。

2.案由：侵害肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：卓某，女，39岁，蒙古族，内蒙古电影制片厂化妆师，住呼和浩特市。
诉讼代理人（一审）：云晓霞、藏铁军，呼和浩特市经纬律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：李新淼，呼和浩特市方圆律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：王旭生，内蒙古第一合作律师事务所律师。
被告（被上诉人）：内蒙古伊利实业股份有限公司（简称伊利公司）。
法定代表人：郑某，总经理。
诉讼代理人（一、二审）：苏某，该公司法律顾问室工作人员。
诉讼代理人（一审）：赵信，内蒙古信达律师事务所律师。
被告：付某，男，45岁，汉族，原系内蒙古电视台职工，已被除名。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李健；审判员：马文祥；代理审判员：张三爱。
二审法院：内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖建华；审判员：卜晓平、牛双清。

6.审结时间
一审审结时间：1996年10月25日。
二审审结时间：1997年12月17日。

（二）一审诉辩主张

1.原告卓某诉称：1993年11月至1994年6月，被告伊利公司为其产品“伊利牌奶茶粉”做广告，未征得我同意，先后在内蒙古电视台、呼市电视台晚8时左右的广告节目中使用我父亲恩某在电影《马可·波罗》中扮演的部落酋长贝克托为庆贺胜利饮酒的剧中肖像，以推销其产品。该广告播出后，在我父亲生前好友、亲属中特别是艺术界和社会上反映极大，不仅使我父亲恩某作为艺术家的声誉受到损害，且给家属带来一定的精神痛苦。故诉至法院，要求消除影响、赔礼道歉并赔偿经济损失。

（三）一审事实和证据
呼和浩特市回民区人民法院经审理查明：1994年4月8日，被告付某以北京麦地广告传播公司内蒙古办事处的名义，与被告伊利公司订立了制作广告合同。被告付某根据伊利公司提供拍制的产品样品，选择了电影《马可·波罗》中部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的剧照，并配以“伊利奶茶粉”字样的广告词。该广告制出后，曾在内蒙古电视台黄金时间播出，为此，引起原告的不满。在与被告伊利公司协商未果的情况下，原告诉至本院。
另查明：恩某是我国著名的表演艺术家，于1989年12月病逝，生前曾在《内蒙古人民的胜利》、《草原上的人们》、《冰山上的来客》、《成吉思汗》、《马可·波罗》等影片中塑造了众多的人物现象，是深受人民群众喜爱的表演艺术家，他所特有的形象给广大人民群众留下了深刻的印象。
再查明：被告付某原为内蒙古电视台电视剧部职工，1993年7月31日，因长期不上班而被电视台除名，后与他人合伙经营广告业务。1994年4月8日，付某以北京麦地广告传播公司内蒙古办事处的名义，与伊利公司订立了广告发布业务合同。而北京麦地广告公司内蒙古办事处至今未在工商管理机关注册，仅由付某刻枚公章而已。
又查明：由于恩某所特有的形象，因此伊利公司所采用的《马可·波罗》剧照与恩某生活照差异不大。
上述事实有以下证据佐证：
1.“伊利牌奶茶粉”广告电视播放照片。
2.原告提供的恩某日常生活照片。
3.伊利公司与麦地广告公司内蒙古办事处签订的广告发布业务合同。
4.内蒙古电视台对被告付某的除名证明。

（四）一审判案理由
呼和浩特市回民区人民法院根据上述事实认为：尽管恩某的生活形象与所扮演的贝克托的形象无很大差别，但所扮演的贝克托的形象是特定历史人物的艺术形象，并不是恩某个人形象在客观上的再现。因此，伊利公司为其产品伊利牌奶茶粉作广告所使用的《马可·波罗》电影中恩某所扮演的部落酋长贝克托的镜头，并不构成侵犯演员恩某的肖像权。原告的主张不能成立。

（五）一审定案结论
呼和浩特市回民区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定，判决如下：
驳回原告卓某的诉讼请求。
案件受理费400元，由原告卓某承担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人卓某上诉称：原判认定伊利公司使用《马可·波罗》中贝克托剧照与恩某生活照差异不大，可以说明这个银幕形象体现了恩某肖像特征，是符合肖像权法律特征的，请求二审依法改判。

2.二审事实和证据
呼和浩特市中级人民法院经审理查明：1994年4月8日，付某以北京麦地广告传播公司内蒙古办事处的名义（该办事处未在工商管理机关注册）与伊利公司签订广告制作合同，根据伊利公司的创意，选择由恩某扮演的电影《马可·波罗》中部落酋长贝克托在草原上欢庆胜利饮酒的镜头剧照，并配有“伊利牌奶茶粉”字样的广告词。广告播出后引起恩某之女卓某不满（恩某已于1989年逝世），认为该广告侵犯了其父恩某的肖像权，遂提起诉讼。
二审法院确认了一审认定的证据。

3.二审判案理由
呼和浩特市中级人民法院认为：演员在电影、电视中所饰演的角色不再是其本身形象，而是经过艺术加工的剧目角色形象，伊利公司奶茶粉广告采用恩某在影片《马可·波罗》中扮演的部落酋长贝克托的剧照不构成对恩某肖像权的侵犯。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。

4.二审定案结论
呼和浩特市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共800元，由上诉人卓某承担。

（七）解说
本案的关键是伊利牌奶茶粉广告所采用的恩某在电影《马可·波罗》中的角色形象是否构成对恩某肖像权的侵犯。肖像权是公民对自己的肖像依法享有的不受非法侵犯的权利。所谓肖像，是指公民基本特征与形象的物质表现形式，它具有特定性和专有性。公民的肖像权受法律保护，非经公民本人允许任何人不得以营利为目的而使用他人肖像。而文艺作品中的角色形象，则是演员根据剧情的需要和导演的意图所饰演的一个角色，所以演员在影视中所表现的表演形象已不再是自己本身的形象，而是经过艺术加工的角色形象。比如，在影视中扮演领袖人物的演员，尽管他们和领袖的长相相像，但他们却不是以自己的名义出现的，他们不能以自己在影视中所扮演的角色主张肖像权。同时，影视中的各种艺术形象，根据导演的要求，完全可以由不同的演员饰演。既然一个角色形象完全可以由不同的演员饰演，那么，每一个演员都不能对所扮演的角色形象享有专有权。再者，影视作品中的每一个艺术形象，并不是由演员独立完成的，而是由导演、美工、化妆、服饰等许多人同演员对剧情进行探索、研究，共同创造出来的。综上所述，本案中尽管恩某的日常生活形象与其所扮演的贝克托的形象无很大差别，但贝克托这一艺术形象是特定的历史人物的形象，而非恩某个人形象客观上的再现，因此卓某不能对其主张肖像权。但本案中，恩某被某电影制片厂聘请饰演贝克托并制作成电影作品，关于电影作品著作权，我国《著作权法》第十五条规定：电影作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影作品的制片者享有；电影作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。因此既然电影《马可·波罗》由某电影制片厂拍摄而成，本案被告在剪取其镜头前应征得制片厂同意，如未征得同意则构成对制片厂著作权的侵犯。因这一问题不属诉讼请求和法院审理内容，此处不再多述。
（李健）