（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（1997）富经初字第3号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院（1997）阿中法经终字第24号。

2.案由：借款合同担保案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：富蕴县自来水公司（简称自来水公司）。
法定代表人：金某，经理。
委托代理人（一、二审）：张福生，富蕴县律师事务所律师。
被告（上诉人）：富蕴县金源城市信用社（简称金源信用社）。
代表人：管某，社负责人。
委托代理人（一审）：熊志明，富蕴县律师事务所兼职律师。
委托代理人（一、二审）：邵某，金源信用社职工。
委托代理人（二审）：孙成，新北律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏家有；审判员：孟繁勇、毛新霞。
二审法院：新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周增林；代理审判员：赵艳、张秀琴。

6.审结时间
一审审结时间：1997年3月13日。
二审审结时间：1997年6月5日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1995年3月6日，富蕴县汽车运输公司与被告金源信用社签订了为期半年的8万元借款合同，其中5万元由原告保证代为偿还。运输公司未按期还款。之后，未经原告同意，金源信用社与运输公司签订了延期还款合同，变更了保证内容，原告不应再承担保证责任。被告金源信用社在保证期间内未提起诉讼和申请仲裁，未出现强制执行运输公司财产确已不能清偿债务的情况，作为一般保证人的原告享有先诉抗辩权，应依法免除保证责任。金源信用社于1996年7月2日扣划原告存款58 200.80元，却在9月初才通知原告，此行为是侵权行为。要求法院判令金源信用社返还所扣存款，赔偿经济损失（存款利息）3 834.27元，负担本案诉讼费用。

2.被告辩称：原告所述8万元借款中5万元由原告担保属实。因运输公司未按期还款，自1995年9月5日起曾三次向债务人及保证人签发《催收借款通知书》，均被拒绝签收。1996年1月，被告向公证处申请鉴定执行证书，于2月向法院申请强制执行，因法院未予执行才扣划原告存款。被告曾与运输公司有延期还款意向，没有达成延期还款协议。被告一直向债务人及保证人主张权利，虽未提起诉讼，也不能免除保证人的责任。债权人扣款，是按主合同保证条款维护自己合法权益的正当行为，对原告的诉讼请求不予承诺。

（三）一审事实和证据
新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院经公开审理查明：1995年3月6日，富蕴县汽车运输公司（1996年8月30日富蕴县法院裁定宣告破产，下称运输公司）与金源信用社签订了为期半年的8万元借款合同，其中5万元由自来水公司担保。自来水公司以保证人身份在借款合同上盖章。主合同担保条款记载“贷款如不按期归还，担保单位必须承担经济责任，为其还款，信用社有权从担保单位账户中扣收贷款”。同时，自来水公司还向金源信用社提交了“不可撤销担保书”，其主要内容是：担保金额5万元；借款方不按期偿还本息，保证人在接到贷款方书面通知后20天内代为偿还；在贷款方同意借款方延期还款时继续有效；不受上级任何指令及借款方破产、关、停、并、转等各种变化而改变；自签发之日起生效至还清全部借款本息时自动失效。主合同经公证确认借贷双方代表的签字印章属实。签订合同当天，金源信用社向运输公司提供贷款8万元。以上事实有借款合同、担保书、公证书、借据及当事人陈述为证。
借款期限届满，运输公司未能按期还款。1995年10月，运输公司支付了部分利息。1996年1月10日，公证处据金源信用社的申请制作了（96）第3号“强制执行公证书”，1月22日又制作了（96）第10号“执行证书”。3月下旬，金源信用社向富蕴县人民法院申请执行，因公证文书效力问题未予执行。以上事实有公证文书、申请书及证人证言证实，双方当事人均无异议。
1996年3月27日之后，金源信用社填好预印的“贷款延期合同书”，主要内容是原8万元贷款延期6个月，保证人承担连带责任保证。派人将该合同书送交运输公司，说明同意原贷款延期6个月，要求运输公司盖章。运输公司在延期合同书上盖章后，派人找自来水公司要求自来水公司盖章被拒绝。以上事实有当事人陈述、证人证言及“贷款延期合同书”证实。被告虽然称延期只是意向，但举不出充分证据推翻贷款延期合同。
1996年5月底前后，运输公司、金源信用社及自来水公司三单位负责人到县客运站院内，查看运输公司停放在那里的一辆黄河牌大客车，运输公司与自来水公司要求以该车抵债，因被金源信用社拒绝而未施行。以上事实有当事人陈述，证人证言互相印证。
1996年7月2日，金源信用社自行在自来水公司存款账户上扣划58 200.80元，以作偿还运输公司借款本金5万元及相应利息。8月22日，运输公司向金源信用社偿还本金2 000元；8月30日，富蕴县人民法院依法裁定宣告运输公司破产还债；9月初，金源信用社将扣款票据交付自来水公司。之后，自来水公司从运输公司破产财产中依法受偿1%即582元。以上事实有扣款票据、金源信用社的书面证明、法院裁定等资料为证。双方当事人均无异议。

（四）一审判案理由
新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院认为：
1.1995年3月6日运输公司与金源信用社签订的借款合同（主合同）从形式上、内容上均符合《经济合同法》的有关规定，是有效合同。
2.自来水公司在有保证条款的主合同上以保证人的身份盖章，符合最高法院法发（1994）8号文件《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第三条，保证合同成立。自来水公司在金源信用社的要求下又向其提交的“不可撤销担保书”，是保证合同的组成部分和补充。
3.据主合同上载明“其中5万元由自来水公司担保”及担保书上“担保金额为5万元”，认定担保范围为5万元。
4.主合同担保条款“贷款如不按期归还，担保单位必须承担经济责任，为其还款”，担保书载明“同意在接到贵社书面通知后二十天代为偿还”说明双方约定保证方式是代为履行。
5.主合同上未表明保证期限，担保书载“本保证书自签发之日起生效，至还清借款本息和费用时自动失效”，这是无限期的保证，违背《经济合同法》的有关规定，该条款无效。认定双方未约定保证期限，据最高法院法发（1995）15号《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条之规定，该担保行为发生在《担保法》施行之前，适用当时的规定，如果当时没有规定的，可参照《担保法》的规定。据《担保法》第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起六个月”之规定，确定该保证期间自1995年9月6日起6个月，即1996年3月6日之前。
6.1995年10月（主债务履行期届满之后），运输公司偿付了部分利息，8月22日又偿还本金2 000元，可见债务人仍在履行义务，并非拒不履行。当时运输公司虽无现款偿债，但有足以清偿8万元借款的财产，然而债权人金源信用社却未提起诉讼或申请仲裁，未出现强制执行运输公司财产不足以清偿债务的情况。根据最高法院法发（1994）8号文件第五条之规定，“保证合同明确约定保证人承担代为履行责任的……且强制执行被保证人的财产仍不足以清偿债务的，由保证人承担赔偿责任”。因而自来水公司享有抗辩权，即在强制执行运输公司的财产前，不承担赔偿责任。
7.“不可撤销担保书”中“在贷款方同意借款方延期还款时继续有效”之说，有悖最高法院法经复（1998）4号“关于借款合同双方当事人未经保证人同意，达成延期还款协议后，保证人是否继续承担保证责任的批复”精神，该条款应为无效。
1996年3月27日之后，债权人与债务人未经保证人同意签订的贷款延期合同，不仅变更了主合同的履行期限，而且变更了主合同的担保内容，将保证的范围扩大到8万元，将代为履行变更为连带责任保证。根据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，借贷双方这一民事法律行为产生了新的民事法律关系，原合同对保证人不再发生法律效力。
8.1996年7月2日，金源信用社未经自来水公司同意自行扣款是侵权行为，扣款后长期压票违反了中国人民银行《关于加强银行结算工作的决定》，造成自来水公司丧失了在运输公司破产前向其追偿的时机和权利，应负过错责任，承担自来水公司因此造成经济损失的民事赔偿责任。
9.1996年5月，运输公司以汽车抵债，被金源信用社拒绝。最高法院法发（1994）8号文件第十五条规定“债权人在保证期间内，无正当理由拒绝被保证人履行债务的，保证人不再承担保证责任”。

（五）一审定案结论
新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款的规定，作出如下判决：
金源信用社返还自来水公司57 618.80元（扣除自来水公司受偿的582元），赔偿其经济损失（自1996年7月3日至1997年3月14日的存款利息）813.05元，合计58 431.85元，于判决生效之日起10日内付清。
诉讼费3 550元，金源信用社负担3 373元，自来水公司负担177元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人金源信用社诉称：不可撤销担保书有效，贷款延期合同无效，扣款无错。

2.二审事实和证据
新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院确认了一审认定的事实和证据，另查明：汽车运输公司借款后，于1995年6月22日还本息3 957.33元，10月4日还本息4 311.80元。

3.二审判案理由
二审法院认为：金源信用社与运输公司签订的延期合同有效，因未征得保证人自来水公司的同意，所以担保人不再承担保证责任；不可撤销担保书部分条款违背有关法律规定，视为无效；上诉人的上诉理由不充分，不予支持。

4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2 770元由上诉人金源信用社负担。

（七）解说
本案案情复杂，涉及民事法律关系较多。本案的关键问题是保证方式、贷款延期合同的效力、金源信用社扣款是否侵权。
1.关于保证方式。主合同担保条款载明“为其还款”，担保书记载“代为偿还借款本息”，说明双方约定的保证方式是代为履行。根据最高人民法院法发（1994）8号文件第五条之规定，在强制执行被保证人的财产仍不足以清偿债务时，保证人才负赔偿责任，否则保证人享有抗辩权而不负赔偿责任。
《担保法》第二十五条第二款规定“在……保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任”，即保证人有先诉抗辩权，也就是说，代为履行（一般保证）的保证人在保证期间内，因债权人未提起诉讼或申请仲裁，未出现强制执行被保证人的财产尚不足以清偿债务的情况下，不负责任。本案中，如果金源信用社当时依法提起诉讼，则不会出现自行扣款而败诉的局面。
2.关于贷款延期合同的效力。借贷双方盖章改变主合同内容的“贷款延期合同书”客观存在，又系借贷双方真实意思表示，贷方金源信用社虽称未达成延期协议，但举不出充分证据否定延期合同。该合同虽有效，但未经保证人同意，根据《担保法》第二十四条之规定，保证人不再承担保证责任。
3.关于金源信用社自行扣款是否侵权。如上所述，因自来水公司享有先诉抗辩权不负赔偿责任，贷款延期合同有效，保证人自来水公司不再承担保证责任。在此情况下，金源信用社于1996年7月2日自行扣款侵犯了自来水公司的合法权益，应当承担民事责任。
除此之外，本案审理中涉及到两个问题须引起足够重视：
第一，关于不可撤销担保书。应当指出的是，保证人在有保证条款的借款合同（主合同）上签字盖章，保证合同即成立，无须再由保证人提交担保书。实践中有的是双管齐下。在《担保法》施行前，一些银行（含信用社）采用上级银行统一制定的“不可撤销担保书”固定式样和条款内容，以为万无一失，其实不然。担保书并不以其名称确认其效力，重要的是内容。这种“不可撤销担保书”中不少条款内容是违背有关法律规定的，如“不受上级任何指令……的影响，也不因借款方破产……以及关、停、并、转等各种变化而改变”等等。这种担保书，一般是在借款人急于借款时应银行的要求提供的，一定程度上有胁迫因素。根据《民法通则》的有关规定，是可以依法撤销的。《担保法》颁布施行后，应严格根据该法的规定签订保证合同，这样既可避免或减少纠纷，也利于纠纷的处理。
第二，关于扣款压票。金源信用社7月2日扣款后未及时通知对方，却在两个月之后才通知对方并交付扣款票据。这是长期压票行为，违犯了结算纪律。造成保证人丧失在被保证人破产之前向被保证人追偿的时机和权利，应承担保证人因此造成经济损失的赔偿责任。
金源信用社长期压票的违纪行为，应根据《违犯银行结算制度处罚规定》予以处罚。对此，法院向当地人民银行提出司法建议仍是必要的。
（孟繁勇）