（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市中级人民法院（1996）宁知初字第39号。
二审判决书：江苏省高级人民法院（1997）苏知终字第15号。

2.案由：不正当竞争案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司（简称轻工公司）。
法定代表人：杨某，董事长。
委托代理人（一、二审）：唐伟、张霆，江苏金茂律师事务所律师。
被告（上诉人）：许某，女，1964年12月17日生，汉族，现无业，住南京市。
委托代理人（一审）：张心怡，南京宁诚律师事务所律师。
委托代理人（二审）：滕某。
被告（上诉人）：江苏省镇江市对外贸易公司（简称镇江外贸公司）。
法定代表人：袁某，总经理。
委托代理人（一、二审）：王某，该公司职员，住镇江市。
委托代理人（一、二审）：金荣，镇江市第二律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：於小璞；审判员：胡卫红、张辉。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李飞坤；审判员：刘瑷珍；代理审判员：张婷婷。

6.审结时间
一审审结时间：1997年4月3日。
二审审结时间：1997年9月1日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告江苏省轻工公司诉称：1）被告许某原系原告公司下属玩具部负责欧洲市场的骨干外销员。1995年下半年被告辞职前，利用工作上的便利，窃取玩具部另一外销员签订的一份出口合同，掌握了合同买方名称和出口货物外销价格等资料。许某辞职后，于1995年11月29日擅自与该合同买方（马来西亚客户）取得联系，并按合同所列货号，以低于原合同所订立的外销价格对外重新报价，客户对此反映强烈，致使原告商业信誉受损，原订合同价格无法执行，被迫接受了新的较低报价，造成直接经济损失5 504.9美元，折合人民币45 800元。2）许某辞职以后，利用在原告公司原有的经营渠道，阻挠原告与一荷兰公司1995年10月16日所签外销合同的执行，致使外商提出修改信用证受益人。后虽经原告交涉最终说服外商履行了合同义务，没有给原告造成损失，但被告的行为已严重妨碍了原告正常业务的开展。3）许某利用自己掌握的原告公司多年经营玩具产品的固定货号、收购价格、销售渠道等商业秘密，挂靠镇江市对外贸易公司，以该公司的名义，用低于原告的外销价格对外报价，非法牟利17 851.693美元。两被告的行为已构成了不正当竞争行为。因此，原告要求：1）两被告立即停止侵权，向原告公开赔礼道歉，接受原告公司及职工的批评。2）两被告在今后3年内不得披露和使用原告的商业秘密。3）被告许某赔偿原告直接经济损失5 504.9美元（折合人民币45 800元）；两被告赔偿因侵权所获利润17 851.693美元（折合人民币148 526.065元），赔偿原告商业信誉、商业秘密价值损失人民币150 000元，赔偿原告所支付的合理调查费10 000元。
（2）被告许某辩称：1）原告指控许某“窃取”合同，迫使降价及修改信用证受益人这两项侵权行为是不存在的。2）原告的玩具产品的固定货号、收购价格、销售渠道不能构成“商业秘密”。3）被告许某与原告签订的上岗合同书，因签约主体不合格而无效。因此被告对从正当途径获知的原告的所谓“商业秘密”不负保密义务，因此不构成侵权。请求法院依法驳回原告诉讼请求。
（3）被告镇江外贸公司辩称：1）原告诉称许某挂靠镇江市对外贸易公司毫无事实依据。公司与许某之间只是正常的代理出口关系，权利与义务已在1995年12月20日的委托协议中加以明确。2）许某在委托公司代理出口之前，并没有表明其以前身份以及该客户是否是其原有客户，公司主观上没有侵权的故意和过错，客观上也没有实施侵权行为。即镇江市对外贸易公司没有侵权，也没有通过许某侵权。请求法院依法驳回原告诉讼请求。

2.一审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理查明：1994年6月8日，原告与被告许某签订了一份上岗合同书，合同约定，许某经上岗考核合格担任二级外销岗位工作，合同期限为一年；合同还约定，上岗职工有责任保守公司商业秘密。下岗或辞职后，不得泄露或使用公司的经营管理方法和经营信息、经营策略、价格方案、客户名单、货源情报等商业秘密。如有违反，一经查实，公司将依法追究泄密人的法律责任。本人提出辞职后，在离开公司3年内不得经营本岗位所经营的商品。许某在省轻工公司任职期间主要负责欧洲市场的玩具外销，其客户有两家：一家是荷兰爱力斯哈雷（译音）公司，另一家是荷兰奥斯托（译音）公司。1995年11月23日，许某以自己能力和身体欠佳，难以履行公司的合同为由递交了辞呈，双方人事关系终止。之后，许某获悉原告向马来西亚远利兄弟公司售货报价情况，遂于1995年11月29日给马来西亚远利兄弟公司发了一份传真，根据原告提供给该客户的所有货号向其报价，所报价格均低于原告，迫使原告按许某所报价格成交，造成原告实际损失为5 504.9美元（折合人民币45 690.67元）。1995年12月20日，许某与镇江外贸公司签订了一份代理出口委托协议。1996年2月2日，原告在荷兰爱力斯哈雷公司的致函中，发现所述的轻工公司玩具“猪”的货号有误。之后，原告又收到荷兰爱力斯哈雷公司寄给轻工公司许某的致被告镇江外贸公司的传真函，该函是关于订购玩具“鸟、猪、鼠、狼”等事宜的，其中所用玩具货号除“猪”的货号多个“S”外，其余与原告玩具货号完全相同，其所报的鼠、狼价格与原告报价相同，鸟、猪的报价略低于原告。1996年4月29日，轻工公司以许某、镇江市对外贸易公司的行为构成了对原告的不正当竞争为由诉至法院。经查，许某在1996年上半年为镇江外贸公司与原告的客户荷兰奥斯托公司、荷兰爱力斯哈雷公司做了五笔玩具生意，销售金额为119 011.27美元。经江苏省审计师事务所审计，该五笔玩具生意如由原告做，可获毛利润12.11%。
上述事实有下列证据证明：
（1）当事人的陈述。
（2）1994年6月8日原告与许某签订的上岗合同书。
（3）信函。
（4）1995年12月20日许某与镇江外贸公司签订的代理出口委托协议书。
（5）5份信用证。

3.一审判案理由
一审法院认为：
（1）被告许某辞职后，利用自己获取原告的商业秘密，擅自以低于原告的价格向原告的客户马来西亚远利兄弟公司报价，造成原告经济损失5504.9美元，其行为已构成了对原告商业秘密的侵权，由此造成原告的经济损失应由许某赔偿，许某虽对此否认，但不能提出反证，不予采纳。
（2）1996年上半年，许某违反与原告的保密约定，利用自己在原告单位的客户为镇江外贸公司做了五笔玩具生意，为此许某与镇江外贸公司共同获利。许某的行为构成了对原告商业秘密的侵权，镇江外贸公司应知许某个人不能从事对外经营活动却与许某签订代理出口委托协议书，并通过许某侵犯原告商业秘密的行为从中获利，其行为构成了对原告的不正当竞争。由此造成原告的经济损失应由许某、镇江外贸公司共同赔偿。
（3）原告要求被告许某、镇江外贸公司立即停止侵权及承担原告为调查被告的侵权事实而支付的合理调查费用，应予支持。
（4）原告要求两被告接受原告公司和职工的批评，赔偿原告商业信誉损失人民币150 000元等请求，无法律依据，不予采纳。

4.一审定案结论
江苏省南京市中级人民法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条第一款第（三）项、第二款、第二十条及《中华人民共和国民法通则》第六十七条之规定，作出如下判决：
（1）被告许某赔偿因侵权造成原告轻工公司的经济损失5 504.9美元，折合人民币45 690.67元（以1美元折合8.3元人民币计算），此款于判决生效后10日内给付。
（2）被告许某、镇江外贸公司共同赔偿因侵权造成原告轻工公司的经济损失人民币59 267元（根据销售金额119 011美元，以1美元折合8.3元人民币及6%毛利润计算），此款于判决生效后10日内给付。
（3）被告许某、镇江外贸公司共同承担原告轻工公司为此所支出的合理调查费用人民币9 200元，此款于判决生效后10日内给付。
（4）被告许某、镇江外贸公司自1995年11月23日起3年内不得从事与许某在原告单位任职期间所涉及的相同的经营渠道和经营品种的经营活动。
诉讼费人民币7 825元由许某承担5 480元，镇江外贸公司承担2 345元。审计费人民币6 000元由许某承担3 000元，镇江外贸公司承担3 000元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人许某诉称：（1）原审法院认定：许某窃取被上诉人对马来西亚远利兄弟公司的报价情况及许某给马来西亚远利兄弟公司传真报价，证据不足。（2）原审法院以6%的毛利润计算赔偿数额缺少依据。（3）原审判决由上诉人全部承担诉讼费和审计费是不公平的。

2.上诉人镇江外贸公司诉称：许某与镇江外贸公司是代理关系，不存在挂靠关系，因此，不应要求镇江外贸公司承担连带赔偿责任。

3.被上诉人轻工公司辩称：一审法院的判决客观公正，二审法院应予维持。

（四）二审事实和证据
江苏省高级人民法院经二审审理确认：1994年6月8日，轻工公司与许某签订了上岗合同，在合同中，双方约定了保密条款。1995年11月23日，许某递交了辞职报告，由此而终止了与轻工公司的关系。1995年12月20日，许某与镇江外贸公司签订了一份代理出口委托协议。此后，许某于1996年元月至6月以镇江外贸的名义与自己所掌握的轻工公司的客户荷兰奥斯托公司、荷兰爱力斯哈雷公司做了五笔玩具生意，销售金额为119 011.27美元。其中第四笔至第五笔信用证是在本案诉讼后履行的，履行总额为52 223.22美元。经江苏省审计师事务所审计，该五笔玩具生意如由原告做可获毛利润12.11%。

（五）二审判案理由
江苏省高级人民法院认为：
1.许某辞职后，违反其与轻工公司的保密约定，利用自己在轻工公司所掌握的客户通过镇江外贸做五笔玩具生意，侵害了轻工公司的商业秘密。
2.镇江外贸公司在履行第四笔、第五笔玩具生意过程中，已知许某所做玩具生意的行为可能侵犯轻工公司商业秘密，但不予审查，仍然继续履行并从中获利，其行为已构成了对轻工公司的不正当竞争。由此造成被上诉人的经济损失除由许某单独承担部分外，镇江外贸公司对其侵权部分，应当与许某共同承担赔偿责任。
3.上诉人对被上诉人为调查侵权事实而支付的合理调查费，承担连带赔偿责任，原审法院对此判决并无不当，应予支持。
4.原审法院对许某向马来西亚远利兄弟公司报价造成轻工公司经济损失的认定，证据不足，应予改判。

（六）二审定案结论
江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款规定，判决如下：
1.撤销南京市中级人民法院（1996）宁知初字第39号民事判决的第一项、第二项。
2.上诉人许某赔偿因侵权造成被上诉人轻工公司经济损失人民币33 260.45元（根据销售金额66 788.05美元，以1美元折合8.3元人民币及6%毛利润计算），此款于判决生效后10日内给付。
3.上诉人许某、镇江外贸公司共同赔偿因侵权造成轻工公司的经济损失人民币26006.55元（根据销售金额52 223.22美元，以1美元折合8.3元人民币及6%的毛利润计算），此款于判决生效后10日内给付。
4.维持南京市中级人民法院（1996）宁知初字第39号民事判决的第三项、第四项。
一审诉讼费人民币7 825元由许某承担2 348元，镇江外贸公司承担2 348元，轻工公司承担3 129元；二审诉讼费人民币7 825元由许某承担2 348元，镇江外贸公司承担2 348元，轻工公司承担3 129元。审计费人民币6 000元，由许某承担3 000元，镇江外贸公司承担3 000元。

（七）解说
本案是一起不正当竞争案，处理本案的关键是正确把握以下几个问题。
1.纠纷定性。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息是商业秘密。原告的客户名单、价格情报是否属于商业秘密范畴，直接关系到本案的定性。因此，应依据事实和法律进行客观地评判。
首先，原告的客户名单、价格情报具有实用性，能给原告带来经济效益。作为江苏省大型外贸公司之一，原告与两荷兰客户之间有着长期的贸易关系，每年的经济效益可观。如果原告的竞争对手了解到有关商业情报后，不仅会加以利用，取得直接的经济利益，而且将使原告丧失竞争优势，减少交易机会。被告许某正是利用了自己所掌握的原告的客户名单、价格资料等经营信息，在短短4个月中，通过镇江外贸公司对外交易119 011.27美元，从而严重地侵犯了原告的合法权益。
其次，原告的客户名单、价格资料具有不为公知的特性。长期以来，原告特定的客户分由公司特定的业务人员负责，荷兰的这两家客户就是由许某负责的。原告的客户名单、价格资料等经营信息仅局限在公司内部有限的范围内，对于公司的竞争对手来说，一直处于“秘密”状态。原告从未主动公布或允许他人公布其商业秘密。因此，原告特有的客户名单和价格资料并未进入公有领域，仍具备“不为公众所知”的特性，应受国家法律的保护。
再次，原告对其客户名单、价格资料采取了严格的保密措施。鉴于商业秘密的特有属性，必然会使权利人采取相应的保密措施，以维护自身利益。原告对其客户名单等信息采取了较为严密的保护措施，具体地体现在公司的规章制度和劳动合同中。1994年6月8日，许某所签上岗合同书第十条和第十一条就是有关保密的约定。因此，原告单位的全体员工对如何保护公司商业秘密的相关规定是明知的，任何披露或允许他人使用公司商业秘密的行为都是违背公司规定的违法行为，应受到相应制裁。
因此，原告的客户名单、价格情报等属于原告的商业秘密。许某非法披露原告之商业秘密，致使原告之竞争对手——镇江外贸公司得以利用，非法获利，从而使原告商业秘密的价值大打折扣，在同行中丧失竞争优势。两被告的行为已构成非法利用他人商业秘密的不正当竞争。
2.责任范围界定。
本案中，在确认第二被告镇江外贸公司侵权责任范围上存有两种不同的认识，一种认为：镇江外贸公司应知许某个人不能从事对外经营活动却与许某签订代理出口委托协议书，并通过许某侵犯原告商业秘密的行为，从中获利五笔，应对这五笔与许某共同承担赔偿责任。另一种则认为：镇江外贸公司在履行第四、第五笔玩具生意时，已知许某所做玩具生意的行为可能侵犯原告商业秘密，但不予审查，仍继续履行并从中获利，应对这两笔与许某共同承担赔偿责任。那么，如何判断本案第二被告对第一被告的违法行为是应知还是明知?即承担责任的范围是五笔还是两笔?
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。（1）从证据角度看，许某通过与第二被告签订委托代理出口协议，共与荷兰客户做了五笔贸易，但许某一再声称没有将自己原先身份告诉第二被告，第二被告也表示确不知道，原告对此没有提供相关的证据，根据谁主张谁举证的基本原则，不能认定镇江外贸公司对许某的违法行为主观上明知。（2）从客观情况分析，第二被告作为享有外贸进出口经营权的企业，受托于许某，并根据其提供的客户从事外贸代理业务，其应知的范围应仅限于：许某有客户资源。至于客户资源哪里来的，是否是原告的，委托人是否已过竞业避止的期限等，第二被告并不一定知道，许某应对此负责。因此，把委托人的客户来源及委托人竞业避止是否已过期限等作为第二被告应知范围，对第二被告来说是苛求的。但本案诉讼后，第二被告继续从事第四、五笔信用证交易，主观上是有过错的，因此，应对后两笔与许某共同承担赔偿责任。
3.赔偿标准。
原告的合法权益受到不正当竞争行为损害，根据什么标准进行赔偿，是一个值得研究的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此，法律规定的赔偿标准主要有两个：（1）根据原告的实际损失赔偿。（2）根据被告侵权所获利润赔偿，并赔偿合理调查费。
本案中，两被告实施了侵害原告合法权益的不正当竞争行为，销售金额达119 011.27美元（折合人民币987 793.54元），给原告造成一定的损害是无疑的。但实际损失究竟是多少，原告难以举证，法院难以查证。另一方面，由于镇江外贸公司拒不提供与五份信用证相关的合同文本，无法直接确定五笔贸易侵权获利数额。因此，若根据上述法律规定的两个标准进行赔偿，那么，在实际损失和侵权获利额无法查实的情况下，法院只能判令被告赔偿原告合理的调查费，这显然是违背民法公平原则的。一审法院充分注意到了原告因被告的侵权行为所遭受的损害，在准确定性、明确责任的基础上，委托江苏省审计事务所，对原告玩具五部上一年度年平均毛利润率进行审计，作为计算被告侵权所获利润数额的参照依据。到此，法院完全可以依照12.11%的毛利润率，判令两被告承担侵权责任。但考虑到原告虽与两荷兰客户有着长期贸易往来，却对这五笔贸易是否成交存在着或然性，而不是必然性，贸易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护双方当事人的合法权益，法院按照6%的毛利润率，判令两被告承担民事赔偿责任是较为适宜的。
4.从业限制条款运用。
随着改革开放的深入，进出口经营权的扩大，外贸企业大多面临来自外部的竞争，以及来自内部的人才大量流动的双重压力。人才流动激活了市场，拓宽了渠道，同时也带来负面效应，易使企业的商业秘密成为公知，使企业在同行中丧失竞争优势。因此，依法保护公平竞争，制裁不正当竞争行为，是人民法院义不容辞的责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条虽明令经营者不得采用的几种侵犯商业秘密的手段，但不能从根本上解决商业秘密被侵犯的可能，正如被告许某所言，没有任何法律规定其离职后不得从事外贸业务，外贸业务包括其在原告任职期间所负责的相同业务。诚然，法律没有规定其离职后不得从事外贸业务，但任其从事与其在原告任职期间所涉及的相同的经营渠道和经营品种的经营活动，极有可能侵犯原告的商业秘密，给原告商誉及经营造成损失。因此，从保护企业商业秘密出发，本案规定了从业限制条款，从期限、范围上限制被告从事业务的范围，即三年内不得从事与许某在原告任职期间所涉及的相同的经营渠道和经营品种的经营活动，加大了对企业商业秘密的保护力度。
（迟红宁）