（一）首部

1.判决书字号：上海市松江县人民法院（1996）松经初（知）字第1674号。

2.案由：侵犯商业秘密案。

3.诉讼双方
原告：上海杰信抛磨材料有限公司（简称杰信公司）。
法定代表人：威某（W），董事长。
委托代理人：张文锋，上海市华亭律师事务所律师。
被告：上海新海抛光材料有限公司（简称新海公司）。
法定代表人：曹某，董事长。
委托代理人：孙蔚然、顾惠明，上海市华亭律师事务所律师。
被告：张某，男，1963年8月30日生，汉族，上海新海抛光材料有限公司副总经理，住上海市松江县。
委托代理人：孙蔚然、顾惠明，上海市华亭律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市松江县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈家正；代理审判员：徐伟群、张惠萍。

6.审结时间：1997年7月14日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：抛光膏及抛光浆系原告杰信公司的专用技术配方产品。被告张某在原告杰信公司工作期间，违反保密协议，与原告杰信公司另一员工张某1等人共同策划，利用原告杰信公司的保密技术参与筹建被告新海公司。被告新海公司成立后，被告张某和新海公司非法利用原告杰信公司的技术及配方制作、销售抛光膏和抛光浆等产品。两被告的行为已构成共同侵权，故请求法院判令两被告立即停止侵权行为，并赔偿原告经济损失45万元。

2.被告新海公司辩称：抛光膏及抛光浆生产工艺是一种成熟工艺，有其基础配方，国内的抛光膏、抛光浆产品已经生产了几十年，被告新海公司是通过参考《化工产品工艺汇编》等介绍资料研制生产的，故不存在对原告商业秘密的侵权行为。

3.被告张某辩称：新海公司的抛光膏及抛光浆生产技术和配方与杰信公司的不同，系自行研制而成。在离开杰信公司工作前，自己已经将配方等技术资料交还原告，虽与原告签订了保密协议，但并未得到原告支付的保密费用，故认为自己没有构成侵权。

（三）事实和证据
上海市松江县人民法院经审理查明，原告杰信公司系励（香港）国际有限公司投资成立的独资经营企业，生产各种形式的抛光轮、液体抛光剂（抛光浆）和固体抛光剂（抛光膏）等系列产品。其中抛光剂的生产技术系杰信公司以人民币335 172.39元从上海新杰抛磨材料有限公司的清算财产中受让所得。1994年12月28日，被告张某应聘至原告杰信公司工作，任技术员，负责杰信公司抛光膏、抛光浆的生产技术工作。被告张某与原告杰信公司间签订的劳动合同有效期自1994年12月28日至1997年12月28日。1995年2月24日，原告杰信公司与被告张某签订“关于技术、技术文本的保密协议”一份。协议规定：凡在杰信公司工作的员工因工作关系而必须接触公司产品配方及工艺的人员，必须签订本协议，且遵守协议规定的各项条款。同时规定，张某在杰信公司任职期间，不可将配方、工艺转抄和泄露给他人或利用这些配方及生产工艺帮助其他公司（企业）生产与本公司产品相同的产品，一经发现将按本公司的规定予以行政处分直至按法律程序追究其法律责任，且赔偿经济损失；若张某离开公司后，也不得利用公司的配方和工艺帮助其他公司（企业）进行生产或自行组织生产，否则应赔偿由此而产生的经济损失。1995年12月，原告与励（香港）国际有限公司签订“上海杰信抛磨材料有限公司（受方）从励（香港）国际有限公司（供方）引进抛光斜裁轮、抛光麻轮、抛光膏及抛光浆生产技术的协议”一份，协议规定了受方引进技术的内容和范围、受方预期达到的技术目标及其措施，并规定受方在开始正常生产后需向供方支付技术使用费，技术使用费按受方销售净额的5%提取。该协议于1996年1月22日经中华人民共和国对外贸易经济合作部授权上海市对外经济贸易委员会审查批准后生效。1996年5月10日，被告张某向杰信公司提交辞职报告后离去。嗣后，张某与杰信公司另一员工张某1（后也辞职离开杰信公司）等人共同参加筹建上海新海抛光材料有限公司的工作。1996年7月，被告新海公司成立，张某1任新海公司总经理，张某任副总经理。期间，张某将其掌握的杰信公司的生产抛光膏及抛光浆的工艺流程、技术和配方泄露给被告新海公司，被告新海公司与张某利用这一工艺流程、技术和配方进行抛光膏及抛光浆的生产和销售。原告杰信公司获悉后，即与两被告进行交涉，未果，原告遂于1996年12月9日向法院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.原告和被告新海公司领取的企业法人营业执照载明，两公司经工商行政管理部门核准登记的经营范围均含抛光膏与抛光浆，被告新海公司于1996年7月成立。
2.上海新杰抛磨材料有限公司清算结束报告及新杰剩余资产分配方案载明，上海新杰抛磨材料有限公司经清算剩余资产为2 239 059.04元，分配给美国杰克逊公司资产1 124 722.52元，其中含抛光剂的生产技术作价为335 172.39元。
3.励（香港）国际有限公司1993年8月30日董事会决议，决定转让上海新杰抛磨材料有限公司的所有资产给上海杰信抛磨材料有限公司，其中含抛光剂的生产技术作价为335 172.39元。
4.1995年12月，原告与励（香港）国际有限公司签订的“引进抛光斜裁轮、抛光磨轮、抛光膏及抛光浆生产技术的协议”，协议载明，供方提供给受方生产抛光膏、抛光浆所需的配方、生产工艺及生产设备。
5.原告与被告张某于1994年12月28日签订的劳动合同，合同载明，原告聘用张某为劳动合同制职工，安排张从事技术管理等工作，合同有效期自1994年12月28日至1997年12月28日。
6.原告和被告张某于1995年2月24日签订的保密协议，协议规定，张某在任职期间及离开公司后，均不可将配方、工艺转抄、泄露给他人或利用这些配方及生产工艺帮助其他公司（企业）生产本公司的产品。
7.1997年5月22日，法院对被告新海公司存放于仓库内的10余种生产用磨料（各型号氧化铝）进行现场勘验，勘验结论为：氧化铝型号10余种，产地各为德国、荷兰和美国，均从美铝亚洲公司北京办事处购入。勘验结论所反映的情况与原告向法院提供的原告公司生产用的主要磨料品种、型号、产地及进货渠道基本一致。
8.被告张某在庭审中陈述，他在进原告公司工作之前，未从事过抛光膏和抛光浆的生产、研制工作。
9.1997年5月23日，张某1在接受法院调查时陈述，被告新海公司成立后共有员工10余人，其中8人来自原告公司，张某在新海公司负责抛光膏和抛光浆的生产与技术工作。

（四）判案理由
上海市松江县人民法院审理后认为：原告杰信公司以受让及引进方式获得的抛光膏及抛光浆的工艺流程、技术和文本是不为公众所知悉、能为原告带来经济利益、具有实用性并经原告采取保密措施的技术信息，系商业秘密。原告合法取得了这一商业秘密，属该项商业秘密的权利人，故应当受到法律保护。在审理过程中，两被告坚持认为新海公司使用的技术是通过《化工产品工艺汇编》等公知资料研制而成，显然不合情理。被告新海公司始终未能提供充分证据证明其抛光膏及抛光浆的生产技术是合法和善意取得的，且新海公司的主要经营管理人员均来自杰信公司。被告张某不仅参与了新海公司的筹建，而且负责新海公司的经营管理及生产技术工作，故被告新海公司及被告张某对其生产技术系自行研制的主张，因未能举出令人信服的证据，法院不予采信。被告张某与原告签订了保密协议，应当负有保密义务。张某离开原告杰信公司后，即参与筹建新海公司，担任副总经理，并直接负责技术工作，为新海公司生产抛光膏及抛光浆产品服务，违反了其应负的保密义务和竞业禁止义务，可以确认被告张某将原告杰信公司的商业秘密泄露给了被告新海公司，属侵权行为，故应当承担侵权责任。被告新海公司应知张某泄露的技术信息属原告杰信公司的商业秘密，仍使用这一商业秘密生产与原告相同的产品并予以销售，其行为属不正当竞争行为，损害了原告的合法权益，故也应当承担侵权责任。两被告均应立即停止侵权行为，并应酌情赔偿原告因此所受的损失。

（五）定案结论
上海市松江县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条第一款之规定，判决如下：
1.被告上海新海抛光材料有限公司、被告张某于本判决生效后立即停止对原告上海杰信抛磨材料有限公司拥有的抛光膏、抛光浆商业秘密的侵权行为，被告上海新海抛光材料有限公司立即停止抛光膏及抛光浆产品的生产和销售。
2.被告上海新海抛光材料有限公司、被告张某于本判决生效后10日内赔偿原告上海杰信抛磨材料有限公司人民币10万元。
案件受理费9 260元，由原告上海杰信抛磨材料有限公司负担2 315元，由被告上海新海抛光材料有限公司、被告张某负担6 945元，于本判决生效后7日内交付本院。

（六）解说
1.本案涉及的一个主要问题就是原告拥有的抛光膏及抛光浆的生产技术，是否能作为商业秘密，受到法律保护。而认定能否作为商业秘密的关键之处又在于能否确认原告是抛光膏及抛光浆生产技术的权利人。根据我国《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经采取保密措施的技术信息和经营信息。经过调查，原告抛光剂的生产技术是以人民币335 172.39元从上海新杰抛磨材料有限公司的清算财产中受让所得，之后原告于1995年12月又与励（香港）国际有限公司签订了有关引进生产技术的协议，引进生产抛光膏、抛光浆所需的配方、生产工艺及生产设备，并支付了一定的使用费，原告不仅享有抛光剂生产技术的所有权，而且对生产抛光膏、抛光浆所需的配方和生产工艺享有使用权，故可以确认原告是抛光膏及抛光浆生产技术的权利人。原告在生产经营中，通过与员工签订保密协议的形式对其技术信息采取了保密措施，所以法院认定原告拥有的抛光膏及抛光浆的生产技术和配方是《反不正当竞争法》所保护的“商业秘密”范围内的具体对象，且原告通过合法途径获得了抛光膏、抛光浆的生产技术和配方，是一种商业秘密，应当受到法律保护。
2.两被告的行为是否属侵犯商业秘密的行为。本案被告张某属典型的“跳槽者”，原告提供了众多的证据证实被告掌握了抛光膏、抛光浆的生产技术和配方。法院对张某1进行了调查、对新海公司的原料仓库进行了勘验，同时要求原告提供生产用的原料、进货渠道、销售客户，并对双方的生产工艺流程进行了拍照、对比，从而查实了两被告侵权的基本事实。在审理中，法院又多次要求两被告对其未侵权主张进行举证，而两被告仅提供了《化工产品工艺汇编》，并坚持认为其使用的技术是通过汇编研制而成，却始终未能提供研制记录、研制地点及仪器和试产报告等有效证据证明抛光膏、抛光浆的生产技术是合法和善意取得的。被告新海公司的主要经营管理人员张某等均来自原告公司，不仅参与了新海公司的筹建，而且负责新海公司的生产技术工作，虽与原告订立保密协议，却又违反了应负的保密义务和竞业禁止义务，法院认定张某将原告的技术信息泄露给了被告新海公司。没有张某等人的参与，被告新海公司也无法在短期内生产出与原告相同的产品，被告新海公司的行为属应知而使用，因此两被告构成了侵权，均应立即停止侵权行为。
3.损失的赔偿。原告主张要求两被告赔偿45万元，其依据是受让技术价值为335 172.39元、原告公司1996年度的销售额7 230 000×5%的技术使用费，及原告认为因被告削价销售抛光膏给其造成的损失85 604.16元。对此，法院认为原告的上述计算方式不尽合理，其因被告削价竞争造成的损失85 604.16元也未能提供充足的证据，故很难完全确认原告的实际损失。此外，法院通过查账方式希望能够查获被告的获利情况，但据被告截至1997年度的利润表反映，其销售利润为负74 793.13元。被告又否认获利事实。鉴于本案的特殊情况，法院确定酌情赔偿，参照沪高法[1997]81号《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》第三十八条规定，“在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，可在下列规定范围内确定赔偿金额”，即在人民币1万元至30万元范围内。在确定本案的赔偿金额的同时，综合侵权行为的社会影响、侵权时间及范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的商业信誉损失等因素，最终确定赔偿金额为人民币10万元。这一赔偿金额在贯彻公平原则的前提下体现了法院对于知识产权司法保护赔足罚够的精神。
（徐伟群）