(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:福建省福州市鼓楼区人民法院(1996)鼓法行初字第34号。
二审判决书:福建省福州市中级人民法院(1996)榕行终字第97号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):福建省东海油脂工业有限公司。
法定代表人:陈某,总经理。
一审委托代理人:陈某1,该公司职工。
一、二审委托代理人:金惠敏,福州市律师事务所律师。
被告(被上诉人):福州市工商行政管理局。
法定代表人:黄某,局长。
一、二审委托代理人:胡某,该局干部。
一、二审委托代理人:王建,福州合立律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:福建省福州市鼓楼区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈工建;审判员:吴灵;代理审判员:谢晓芳。
二审法院:福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:许永东;审判员:翁小明;代理审判员:谢红波。
6.审结时间
一审审结时间:1996年10月11日。
二审审结时间:1997年2月20日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为:1995年10月25日,福州市工商行政管理局接到新加坡郭兄弟粮油私人有限公司(以下简称郭氏粮油公司)代理人中国商标事务所投诉称:福建省东海油脂工业有限公司(以下简称东海油脂公司)在29类食用油脂商品上使用了“金花鱼”文字及鱼图形商标,与郭氏粮油公司在中国注册的“金龙鱼”文字及鱼图形商标近似,要求工商行政管理机关查处。市工商局根据其投诉,在东海油脂公司内查获了标有“金花鱼”文字及鱼图形商标标识的食用调和油490箱(每箱6瓶),在福州市台江区农贸市场永和食杂店的仓库内查获了62箱,并对以上552箱标有“金花鱼”商标的食用调和油予以封存。后又经查,1994年12月东海油脂公司批发销往福州市禾盛超级市场100箱标有“金花鱼”商标的食用调和油,销货款13 500元。综上,东海油脂公司从1994年4月开始至案发时止,在29类食用调和油商品上使用了“金花鱼”商标,并以每箱100元、110元、135元不等的价格进行销售,其营业额为68 700元。市工商局认定,东海油脂公司在29类食用调和油商品上使用的“金花鱼”商标,与新加坡郭氏粮油公司“金龙鱼”商标(注册号570824)构成近似,属《中华人民共和国商标法》第三十八条第(一)、(四)项所指的侵犯注册商标专用权行为,根据《商标法》第三十九条及《商标法实施细则》第四十三条第一款第(一)、(二)、(三)项及第二款、第三款之规定,对东海油脂公司作出(1996)榕工商处字第013号处罚决定:责令其立即停止销售侵权商品;消除其被封存的552箱食用调和油上的“金花鱼”商标标识,消除后商品退还;处以27 480元罚款;责令赔偿被侵权人的损失,赔偿额由双方当事人协商解决。东海油脂公司不服,向福建省工商行政管理局申请复议,复议机关于1996年5月13日作出闽商标复字(1996)第17号复议决定维持福州市工商局的处罚决定。东海油脂公司仍不服,于1996年6月25日向人民法院提起诉讼。
2.原告诉称:被告福州市工商行政管理局对原告所作的行政处罚决定,事实不清,证据不足,适用法律法规错误,违反法定程序,请求法院依法撤销被告的处罚决定。具体事实和理由是:(1)《商标法》第三十七条规定:注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。也就是说,注册商标保护的范围是以核准注册的商标和核定使用的商品为准,不能任意扩大或改变。就本案而言,新加坡郭氏粮油公司在中国注册的“金龙鱼”商标是“金龙鱼”三字竖前,鱼图形横后组成商标图样;而原告的“金花鱼”商标是字横上、鱼横下,全面地整体地看,两者显然根本不同。至于市场上出现的“金龙鱼”商标,是该注册商标被许可使用人自行改变注册商标图样,不标注册商标标记,致使“金花鱼”商标与其比较接近,责任不在原告。因此,被告认定原告的“金花鱼”商标与郭氏粮油公司“金龙鱼”注册商标构成近似,侵犯其注册商标专用权,认定事实错误,证据不足。(2)1993年8月,原告(原福建法斯丽工贸有限公司)通过省商标事务所向国家商标局就“金花鱼”文字及鱼图形组合商标的商标权利事项进行查询,在得到“目前尚无在先权利商标与所查商标相同”的明确答复后,分别于同年8月、12月经省商标事务所向国家商标局申请在29类食用油脂上注册“金花鱼”商标,并开始使用该商标。而现在市工商局又认定两者商标构成近似,侵犯专用权,适用《商标法》及其实施细则的相关条款对原告实施处罚,显然也是错误的。(3)被告认定原告使用“金花鱼”商标的经营额68 700元计算错误,将原告1994年被台江区工商局处罚后退回存放在仓库内的食用调和油也计算在内,并据以进行27 480元罚款,此项处罚显然不当。(4)被告在执法过程中程序上也违反了国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》的有关规定。如所称“投诉书”是没有盖公章的,投诉人不合法;对原告的商品查封没有依法定手续办理;被告工作人员王某等人调查询问作笔录时,没有经被询问人核对,即要其签字;等等。
3.被告辩称:被告对原告东海油脂公司的商标侵权行为所作出的处罚决定,事实清楚,证据确凿、充分,适用法律正确,定性准确,程序合法,处罚适当,恳请法院依法判决维持其行政处罚决定,以维护商标注册人和使用人的合法权益。具体事实和理由是:(1)原告曾先后使用了两种“金花鱼”文字及鱼图形商标。前一种“金花鱼”商标的文字与“金龙鱼”商标字体一致,仅在“龙”字下加了小小的一竖而变成“花”字,鱼图形则和“金龙鱼”图形一模一样;后一种“金花鱼”商标的鱼图形虽然画胖了些,但商标的文字及文字与图形组合都和“金龙鱼”商标近似,市、省工商管理机关,特别是国家商标局都鉴别认定构成近似并足以造成消费者的误认。因此,原告商标侵权行为的事实清楚,证据充分。至于“金龙鱼”注册商标在中国惟一许可使用人——南海油脂工业有限公司在使用该商标过程中,未能正确使用其注册商标及未标明注册标记等问题,不影响对该注册商标专用权的保护及对侵权人行为的认定。(2)原告虽然曾申请注册“金花鱼”商标,但省商标事务所曾先后将国家商标局不予受理的驳回决定通知了原告,这说明原告主观上也存在仿冒“金龙鱼”商标的故意。被告根据原告商标侵权的事实,适用《商标法》及其实施细则的有关条款进行处罚,适用法律是正确的,所处罚款也是适当的。(3)被告依法定程序进行检查,经过大量的调查取证,充分掌握了案件的事实情况,依法对原告实施处罚,程序也是合法的。而且,原告在第一次商标侵权被处罚后仍继续实施仿冒他人注册商标的行为,理应再予查处,不存在对一种违法行为重复处罚的问题。
(三)一审事实和证据
福州市鼓楼区人民法院经审理查明:原告东海油脂公司于1994年4月开始至案发时止,在29类食用调和油商品上使用两种“金花鱼”文字及图形的商标,共计652箱(其中被封存的552箱,已销售的100箱),并以每箱100元、110元、135元不等的价格进行销售,总经营额为68 700元。1996年3月27日,被告以原告东海油脂公司在29类食用调和油商品上使用的“金花鱼”商标与新加坡郭氏粮油公司的“金龙鱼”注册商标(注册号570824)构成近似,其行为侵犯了他人注册商标专用权为由,根据《中华人民共和国商标法》第三十九条及其实施细则第四十三条第一款第(一)、(二)、(三)项及第二款、第三款之规定,对原告作出处罚决定:责令其立即停止销售侵权商品;消除其被封存的552箱食用调和油上的“金花鱼”商标标识,消除后商品退还;处以27 480元罚款;责令其赔偿被侵权人的损失,赔偿额由双方当事人协商解决。原告不服,申请行政复议。福建省工商行政管理局于1996年5月13日复议决定维持福州市工商局的处罚决定。
另查明:原告已将552箱食用调和油消除商标标识后领回。
以上事实有下列证据佐证:
1.福州市工商局(1996)榕工商处字第013号处罚决定书。
2.福建省工商局闽工商标复字(1996)第17号复议决定书。
3.国家工商行政管理局商标局商标管(1996)68号《关于“金龙鱼”与“金花鱼”商标近似问题的函》。
4.福州市工商局对东海油脂公司法定代表人陈某的询问笔录。
5.福州市工商局对知情人陈某2、陈某3、卓某、姜某、朱某、林某的询问笔录。
6.福州市禾盛超级市场向东海油脂公司购买其生产的“金花鱼”食用油的汇款单及发票。
7.福州市百货批发公司购买“金花鱼”食用油的增值税发票及零售发票。
8.“金龙鱼”及两种“金花鱼”商标标识。
9.福州市商品检验所对“金龙鱼”与“金花鱼”油品的检验报告。
10.福州市工商局查获东海油脂公司生产并使用“金花鱼”商标的现场照片五张;及泰东自选市场、福州市百货批发公司商场、福州禾盛超级市场销售“金花鱼”食用油现场照片。
11.“金龙鱼及鱼图形”商标注册证及有关附件。
12.南海油脂工业(赤湾)有限公司投诉书。
13.新加坡郭氏粮油公司及其代理人中国商标事务所致福州市工商局的请求书。
(四)一审判案理由
福州市鼓楼区人民法院审理认为:原告东海油脂公司使用的两种“金花鱼”商标均与新加坡郭氏粮油公司在食用油等商品上注册的“金龙鱼及鱼图形”商标(注册号570824)构成近似。被告所作出的具体行政行为事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律法规正确,处罚适当,应予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实根据,法院不予支持。
(五)一审定案结论
福州市鼓楼区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定,作出如下判决:
维持被告福州市工商行政管理局1996年3月27日作出的(1996)榕工商处字第013号处罚决定。
本案诉讼费200元,由原告福建省东海油脂工业有限公司负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审原告)诉称:上诉人生产的食用调和油使用的是“天赐”牌商标,与新加坡郭氏粮油公司核准注册的“金龙鱼”商标完全不同;国家商标局的答复不能作为认定是否侵权的依据。被上诉人福州市工商局认定事实不清,在上诉人处查扣的食用油均为台江区工商局处罚后退回的食用油。“金花鱼”及鱼图形仅仅是食用调和油标贴上的装潢,并非商标。1994年1月以后,上诉人公司均未生产和销售“金花鱼”食用油,被上诉人也仅是在仓库中查到该批食用油。另外,被上诉人福州市工商局作为物证出示的两箱食用油不是原来查封的两箱属于上诉人公司的“金花鱼”食用油。要求法院依法改判或发回重审。
(2)被上诉人(原审被告)辩称:上诉人东海油脂公司的“天赐”牌商标只是“肥鱼”包装上的一个不明显的蓝点,不具备商标的基本特征,而在“瘦鱼”包装上连这一蓝点都没有。因此,上诉人称其在“金花鱼”上使用“天赐”商标是不符合事实的。国家工商行政管理局商标局的批复也认定上诉人使用的商标与新加坡郭氏粮油公司的注册商标构成近似。并且上诉人已经承认了侵权事实的存在,事实上上诉人在台江区工商局查处后仍继续生产侵权商品。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。
2.二审事实和证据
福州市中级人民法院经审理查明:1995年10月25日,被上诉人福州市工商局根据新加坡郭氏粮油公司代理人中国商标事务所及“金龙鱼及鱼图形”商标使用许可人南海油脂工业(赤湾)有限公司的投诉,在长乐市金峰镇陈店路上诉人东海油脂公司内查获带有两种“金花鱼”文字及鱼图形标识的食用调和油共490箱(每箱6瓶装),并于同日在福州市台江区台江农贸市场永和食杂店内查获带有上述标识的食用调和油共计62箱。1994年12月上诉人东海油脂公司批发给福州禾盛超级市场100箱带有上述标识的食用调和油,销货款为13 500元。二审法院向宋某、王某所作的调查笔录表明:68 700元的非法经营额计算方式为:销往禾盛超市的100箱计13 500元,其余552箱以每箱100元计算,两者合计68 700元。
庭审中,上诉人东海油脂公司称其在1994年1月31日后未再生产过带有第一种标识的食用调和油,被上诉人所查扣的食用油均为台江区工商局处罚后退回的食用油,并就此向法庭提交了其在领回带有第一种标识的1201箱食用调和油时向台江区工商局出具的保证书。该保证书载明,上诉人东海油脂公司保证将该批带有第一种标识的1201箱食用调和油取回后自行消除标识出售。被上诉人福州市工商局以其在调查中取得并封存的留样向法庭举证,该样件证实,所查获的带有第一种标识的空瓶生产日期为1994年9月,留样有上诉人的委托代理人陈财发的签名。因此,上诉人东海油脂公司向法庭提交的上述材料不具有否定被上诉人福州市工商局有关证据的证明力。上诉人东海油脂公司所诉事实,法院不予认定。
其他事实和证据与一审认定的事实和证据相同。
3.二审判案理由
福州市中级人民法院认为:被上诉人福州市工商局向本院提供的上述举证材料能够认定上诉人东海油脂公司在台江区工商局处罚过后仍有继续生产带有第一种标识的食用调和油的商标侵权行为。国家工商行政管理局商标局作为国家工商行政管理局的内设部门无权行使国家工商行政管理局的行政职权,但在工商行政机关内部商标局的复函对下级工商行政管理机关具有指导性。被上诉人福州市工商局认定上诉人东海油脂公司在29类食用调和油商品上使用的“金花鱼”文字及鱼图形商标与新加坡郭氏粮油公司在食用油脂商品上注册的“金龙鱼”文字及鱼图形商标(注册号570824)构成近似,侵犯了他人注册商标专用权,符合《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(二)项所指的“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的”规定。被上诉人福州市工商局认定上诉人东海油脂公司生产销售侵权商品经营额68 700元的事实清楚,证据充分,据此适用《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施细则》对上诉人东海油脂公司进行的行政处罚并无不当,且符合法定处罚程序。原审法院认定事实清楚,适用法律法规正确。
4.二审定案结论
福州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
本案一、二审诉讼费各200元,均由上诉人福建省东海油脂工业有限公司负担。
(七)解说
本案涉及外国企业在中国注册商标专用权的问题。在诉讼过程中,争议的主要问题是:
1.关于“金花鱼”商标与“金龙鱼”注册商标是否近似构成商标侵权的问题。
商标侵权行为,是指一切侵犯和损害他人注册商标专用权的行为。商标侵权,是一种特殊的民事侵权行为。它具有一般民事侵权的共性,又有其特殊性。这种特殊性是由商标侵权所侵犯的对象——商标专用权作为一种无形财产权的性质决定的。我国《商标法》第三十八条、《商标法实施细则》第四十一条对商标侵权行为进行了界定。《商标法实施细则》第四十一条规定:经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的;故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的,有上述行为之一者,属于《商标法》第三十八条第(四)项所指的侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言,“金花鱼”商标与“金龙鱼”注册商标是否构成近似并从而构成商标侵权,是本案争议的焦点,对此作出正确的认定,也是解决本案争议的关键。原告认为,两者的文字与图形根本不同,不构成近似,因而也不构成商标侵权。但是,实际上原告前后使用的两种“金花鱼”商标的文字及图形,都与“金龙鱼”注册商标构成近似。众所周知,近似商标的认定,是以客观的整体效果是否足以造成普通消费者在购买商品时与已注册的商标相混淆,并对商标权人的利益构成危害为标准的。被告对两者商标检查鉴别作出近似商标的认定,其上级商标管理机关,特别是作为国家商标注册、管理最高机构的国家商标局也作了这样的鉴别认定。原告还认为,市场上出现的“金龙鱼”商标是“金龙鱼”注册商标的许可使用人自行改变注册商标文字与图形组合排列,不标明注册标记,致使“金花鱼”商标与其比较接近,造成这种结果,责任不在原告,也不应作为认定商标侵权的根据。必须强调的是,根据商标法律法规的规定,认定商标侵权应当以实际注册商标图样为准,而不以商标权人实际使用的商标为准,也不以商标权人使用商标时是否标明注册标记为条件。所以“金龙鱼”注册商标在中国的许可使用人南海油脂公司未正确使用该注册商标及未标明注册标记,不影响对其注册商标专用权的保护以及对侵权人行为的认定。因此,一、二审法院经审理确认商标管理机关对原告的商标与注册商标构成近似,认定其商标侵权,是正确的。
2.关于被告所作的处罚是否属于违法重复处罚的问题。
原告认为,被告此次查封的552箱“金花鱼”食用油是经台江区工商局1994年元月作过处罚后退回的,现在被告查封后又作处罚,再次罚款27 480元,一事两次处罚没有依据,是错误的。对此,被告向法庭提供的原告两种“金花鱼”商标食用油所标注的生产日期均说明是上次处罚之后生产的,而且原告该批食用油所使用的“金花鱼”商标标识,经查也是在上次处罚后才委托他人生产的,即使该批食用油系工商行政机关原作过处罚后退回的,但原告又使用新的近似商标,其前后的行为,已不属一个违法行为,谈不上“一事两罚”的问题。因此,原告的这一主张缺乏事实根据,不能成立,人民法院不予采纳,也是正确的。
3.关于被告对原告的商标侵权“经营额”计算并据以作出27 480元罚款是否合法、正确的问题。
《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条规定,“对侵犯注册商标专用权的,由工商行政管理机关责令立即停止侵权行为……并处以非法经营额20%以下或者侵权所获利润两倍以下的罚款”。原告认为,如上所述其被被告查封的552箱“金花鱼”食用油是上次台江区工商局处罚后退回的,存放在仓库内,既不存在生产领域也不存在销售领域,不能认定经营额;只有销往禾盛超级市场的100箱食用油,销货款13 500元,可计算经营额。因此,被告处罚款27 480元,处罚不当。但被告根据国家工商行政管理局1994年第329号文《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》第十条关于商标侵权案件中非法经营额的计算包括库存商品的规定,认定原告的非法经营额是68 700元,并按照《商标法实施细则》的上述有关规定,处以27 480元罚款。对此,一、二审法院审理认为,被告根据原告的商标侵权事实,对原告所处罚款是适当的。
(刘希星)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年经济审判暨行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第488 - 494 页