（一）首部

1.判决书字号：上海市长宁区人民法院（1997）长行字第31号。

2.案由：要求履行法定职责案。

3.诉讼双方
原告：上海市XX路7号楼宣某等32名住户。
诉讼代表人：陈某，男，1956年3月25日生，太平洋陶瓷有限公司工作；冯某，男，1958年1月10日生，上海市安淮电机厂工作；张某，女，1935年6月6日生，上海市卢湾区茂名南湾幼儿园退休；宣某，女，1956年12月28日生，上海大众食品有限公司工作。
委托代理人：季宗耀，上海市科伟律师事务所律师。
被告：上海市长宁区城市规划管理局。
法定代表人：徐某，局长。
委托代理人：杨某，该局干部。
第三人：上海艺饰企业发展有限公司（以下简称艺饰公司）。
法定代表人：朱某，经理。
委托代理人：吴某，该公司工作人员。
委托代理人：金泉国，上海市明诚律师事务所律师。
第三人：上海轻工房地产总公司（以下简称轻工公司）。
法定代表人：胡某，总经理。
委托代理人：陈某1，该公司工作人员。
委托代理人：陈健，上海市光大律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市长宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张旭；代理审判员：朱爱东、孙学俊。

6.审结时间：1997年10月27日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：上海市XX路7号居民要求被告上海市长宁区城市规划管理局，对第三人违反公房管理秩序的行为予以处罚，被告以口头方式明确答复原告称，非其法定职责。

2.原告诉称：两第三人在本市XX路11号至13号（底层）房屋装修过程中，未经许可，擅自在室内挖地增层，并拆除了原有的分隔墙和围护墙，改变了整幢房屋的原有结构，影响了房屋的使用安全。按照有关法律规定，对其无证施工行为的处罚是被告的法定职责。为此，原告多次向被告提出申请，但至今未能促使其行使行政职权。故请求判令被告对两第三人作出处罚。

3.被告辩称：第三人艺饰公司的施工是违法的搭建行为，不属建设工程项目，完全不具备颁发建设工程规划许可证的条件。接到举报后，经现场查看，已告知原告，处罚第三人的违法行为不是被告的法定职责。故要求驳回原告请求。

4.第三人轻工公司述称：其与第三人艺饰公司订立的房屋租赁合同已明确，办理装修的施工执照是承租方的事，艺饰公司未办理施工执照，应由艺饰公司承担法律后果。

5.第三人艺饰公司述称：当初申办有关许可手续，遭被告拒绝，现其在自己的使用范围内施工，与原告无关，故要求驳回原告请求。

（三）事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：1996年9月第三人艺饰公司以书面房屋租赁合同的形式，取得了第三人轻工公司所有的本市XX路11号至13号（底层）358平方米房屋的使用权，原告系居住在该房屋楼上2层至6层（即XX路7号）的居民。同年8月，两第三人就房屋装修事宜达成口头协议，实际施工中，第三人艺饰公司为了增加商业用房面积，挖地30厘米至60厘米，搭建阁楼百余平方米，为使主房与裙房连通，拆除了围护墙。原告认为，两第三人的行为损害了房屋的结构，侵害了其合法权益，作为一项建设工程，应根据《上海市城市规划条例》第五十三条、建设部《建筑装饰装修管理规定》及上海市城市规划管理局、上海市房屋土地管理局于1996年12月4日联合颁发的沪房地技977号文《关于对本市各类房屋不得进行加层和随意改动房屋结构的通知》等文件的规定，两第三人应当申请办理建设工程规划许可证。现两第三人无证施工，对其违法行为的处罚是被告的法定职责。为此，原告多次打电话向被告反映情况，要求被告履行法定职责，1997年6月11日又向被告提交了书面申请。被告在接到原告举报电话及书面申请后，先后两次查看了现场，并一再答复原告，对第三人的处罚不是被告的法定职责。
上述事实有下列证据证明：
1.要求履行法定职责申请书。
2.被告提交的原房屋底层平面图。
3.装修图纸等。
庭审另查明：受第三人艺饰公司委托，同济大学房屋质量检测站对本市XX路7号至13号房屋进行质量鉴定，于1997年8月20日出具的检测报告表明，该房屋底层为框架结构，第三人的施工未涉及到拆改主体结构，无明显加大荷载。
被告以《上海市城市规划条例》第五十条、第五十三条、《上海市城镇公有房屋管理条例》第三十五条的规定，证明其对第三人行为不作处理决定是合法的。

（四）判案理由
上海市长宁区人民法院认为：本市XX路11号至13号底层系框架结构房屋，第三人艺饰公司在室内挖地、搭建阁楼，且拆除了围护墙，其行为并未涉及拆改主体结构和明显加大荷载，不属于《上海市城市规划条例》第五十三条所列的“建设工程”。原告认为两第三人应根据建设部《建筑装饰装修管理规定》第八条的规定，向被告申请办理建设工程规划许可证，并以此为由，要求被告对两第三人进行行政处罚，依据不足。现被告已明确答复原告，对第三人进行行政处罚不是被告的法定职责，原告仍坚持己见，本院不予支持。

（五）定案结论
上海市长宁区人民法院依照《上海市城市规划条例》第五十三条的规定，判决如下：
驳回原告要求被告上海市长宁区城市规划管理局履行法定职责的诉讼请求。
本案受理费人民币100元，由原告共同负担。

（六）解说
本案是一起因第三人的违章搭建行为引起的相关人要求政府有关行政管理部门履行法定职责的行政诉讼案件。审理中，第三人轻工公司认为，该案应作为民事案件中的相邻关系纠纷立案，而不应作为行政案件来受理。其实作为民事案件受理固然是可以的，但前提条件是原告提起民事诉讼。本案既涉及到行政管理中的公房管理秩序，又涉及到民法上的相邻关系。在这种情况下，采取行政救济还是司法救济的方式来维护自身的合法权益，原告具有选择权，当其已经选择了行政救济方式时，原告提起行政诉讼自然就顺理成章了。至于采用何种救济途径更符合诉讼经济原则，也应当由原告结合各种实际情况加以考虑并进行选择。
公民、法人或者其他组织要求行政机关履行法定职责而提起的诉讼，同其他行政案件相比，有其特殊性，应该同时满足以下四个条件：1.被诉行政机关必须是具有法律、法规规定的职权和职责的特定行政主体；2.必须经申请人的申请作为前提；3.申请后，应当经过法定期限或合理长的期限；4.被诉行政机关拒不履行、拖延履行或不予答复等。本案原告以口头和书面方式向被告提出申请，被告在合理长的期限内，经现场查看后，明确答复原告，对第三人行为的处罚不是其法定职责。被告的答复作为具体行政行为，是否合法，关键在于被告是否具备行政主体资格，这是本案审查的重点所在。
任何行政机关都有特定的行政职权。行政职权是国家行政权的具体内容，是国家实施行政管理活动的资格和权能。行政机关的这种职权由法律、法规赋予。这种由法律、法规规定的行政机关在行使行政职权的过程中必须承担的义务称为法定职责。法定职责不能抛弃，也不能违反，更不能越权。《上海市城镇公有房屋管理条例》第六条明确规定，区、县房产管理局是本区域公有房屋的行政主管部门。可见，处分本案第三人在公有房屋内挖地、搭建阁楼的行为，不属于长宁区城市规划管理局的法定职责范围。
值得一提的是，违章行为理所当然地不能获取行政许可。原告认为，第三人未获取被告颁发的建设工程许可证，而擅自施工，因此，要求被告对行为人作出处罚。经查，艺饰公司在室内装修之前曾向被告申请办理施工许可证，但遭被告拒绝。我们知道，行政许可是法律规范所设立的一般性禁止的解除，而绝对性禁止是无法解除的。艺饰公司在上海市XX路11号至13号公有房屋内挖地、搭建阁楼，其行为严重违反了《上海市城镇公有房屋管理条例》的有关规定，属于绝对性禁止行为，不能获准许可。
（孙学俊）