（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：云南省昆明市官渡区人民法院（1996）官刑初字第794号。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（1997）昆刑终字第88号。

2.案由：刘某被控侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市官渡区人民检察院，检察员张云、代理检察员何军。
被告人（二审上诉人）：刘某，男，47岁，汉族，四川省成都市人，系昆明市中闸液化气供应站站长。1996年2月17日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：谭文彦，云南天平律师事务所律师。
程志得，成都西城（原经纬）律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市官渡区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李静玲；审判员：张丽娟；代理审判员：刘俊。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：雪都；审判员：兰昆；代理审判员：冯丽萍。

6.审结时间
一审审结时间：1996年12月31日。
二审审结时间：1997年7月11日（依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）云南省昆明市官渡区检察院指控称
被告人刘某利用担任昆明市中闸液化气供应站（以下简称液化气站）站长的职务之便，实施了以下犯罪行为：第一，1991年8月，刘某从液化气站驻蓉办事处（以下简称驻蓉办）账上用转账支票支付15万元，向四川省旅游汽车公司购买皇冠轿车一辆，该车实际价值11万元，其余4万元用于为其弟刘某1支付购车款。1994年11月，刘某潜逃时将该车带到成都占为己有。经成都市价格事务所估价，该车1994年价值人民币8.25万元。上述刘某侵占的款项为人民币12.25万元。第二，1992年11月14日，刘某用液化气站的人民币1.55万元购买建伍908CD音响1台，供自己使用，案发后从其家中查获扣押。第三，1992年11月刘某用驻蓉办的款项购买松下影碟机一台，价值人民币7000元供自己使用，案发后从其家中查获扣押。第四，1992年刘某用驻蓉办款项106922元装修自己在四川成都金马街购置的住房。第五，1992年刘某用液化气站人民币53598.9元购成都市西安路住房1套供自己使用。第六，1992年4月9日刘某用液化气站人民币7100元购买松下KXF—50B传真机1台，1994年11月刘某潜逃时将该传真机带回成都占为己有。经昆明市官渡区价格事务所估价，该传真机1994年价值人民币5325元。第七，1992年7月25日，刘某用液化气站人民币2.25万元替其妹刘某2之子交学费。第八，1993年4月29日，刘某用驻蓉办人民币9800元购真皮沙发1套，供自己使用。案发后，从其家中查获扣押。第九，1994年5月26日，刘某用液化气站人民币13187.9元购买电脑一台。1994年11月潜逃时带回四川占为己有。经昆明市官渡区价格事务所估价，该电脑1994年价值人民币11869元。第十，1994年11月17日，刘某潜逃时从出纳员姚某处拿走现金4500元占为己有。其行为已触犯刑律，构成侵占罪，请求依法惩处。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人刘某辩称：中闸液化气供应站是他的私人企业，经营中中闸乡并未派员参与。其辩护人提出液化气站属刘某所有，不属公司法调整的范围，被告人的行为不构成侵占罪的辩护意见。

2.一审事实和证据
云南省昆明市官渡区人民法院经公开审理查明：1992年至1994年11月期间，被告人刘某利用担任昆明市中闸液化气供应站站长之便，先后用该站的现金人民币201722元购买松下影碟机一台、建伍音响一台、真皮沙发一套及装修其在四川成都XX街住房、为其妹刘某2之子交学费。1994年11月被告人刘某潜逃时又将该站价值人民币99694元的皇冠轿车一辆、松下传真机一台、苹果电脑一台带回成都占为己有。案发后，从其家中查获赃物在案。
上述事实有下列证据证明：
（1）查获的赃物。
（2）银行账目、购物单据等书证。
（3）证人证言。
（4）被告人的供述。

3.一审判案理由
云南省昆明市官渡区人民法院认为：被告人刘某无视国家法律，利用担任昆明市中闸液化气供应站站长之便，侵占该站财物价值人民币305916元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成侵占罪。公诉机关指控被告人刘某犯侵占罪，主要事实清楚，证据充分，应予支持。惟指控刘某用液化气站款53598.9元购买成都市西安路住房一事，证据不充分，不予认定。被告人的辩解及其辩护人的辩护观点与本案事实法律相悖，不予采纳。

4.一审定案结论
云南省昆明市官渡区人民法院根据1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第五十二条、第六十条之规定，作出如下判决：
（1）刘某犯侵占罪，判处有期徒刑十四年零六个月，剥夺政治权利三年，并处没收皇冠车1辆及其他财产。
（2）随案移交的赃款4万元，赃物松下传真机1台、苹果电脑1台、建伍音响1台、真皮沙发1套发还中闸液化气供应站。

（三）二审诉辩主张
一审法院判决宣告后，被告人刘某不服，向昆明市中级人民法院提出上诉。主要理由是：中闸液化气站是自己的私营企业，与中闸办事处只是上缴管理费和租赁仓库的关系。企业倒闭应由民事法律关系调整，自己无罪。其辩护人亦提出液化气站属刘某私人所有，刘为该站投入了原始资金，并在经营过程中注人个人所有的巨资，有权对其财产进行处分。刘某只应对用户承担民事责任的辩护意见。

（四）二审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经审理查明：1989年1月，上诉人（原审被告人）刘某与其妹夫沙某、其弟刘某1通过各种关系，以10余万元资金合伙成立了昆明市中闸液化气供应站，以每户1500元至1800元的开户费吸收用户。但因不善经营，而频频更换法人。1990年4月上诉人刘某担任法人接管该站后，在气源已发生危机的情况下，仍不顾自己履行合同的能力，不断与用户签订供气合同，大量吸收用户，以收取更多的开户费，却不按约向用户供气，而将大量的资金用于个人挥霍。在1991年8月至1993年4月期间，先后用液化气站转账支票和现金共计人民币201 722元购买建伍908CD音响1台、松下影碟机1台、真皮沙发1套供自己使用和装修其在四川成都金马街的住房以及为其弟刘某1支付购车款、为其妹刘某2之子交学费。1994年11月，上诉人刘某在大量收取用户开户费大肆挥霍后，而又不能按约供气的情况下，意图非法占有用户资金，便采用转让法人的手段，潜回成都，并将其用该站资金购买的KXF—508传真机1台、苹果电脑1台及向四川省旅游公司一次性租用（实为购买）的皇冠轿车1辆带走占为己有。以上物品经官渡区价格事务所和成都市价格事务所估价，共价值人民币99694元。潜逃时，上诉人刘某还从出纳员姚某处骗走收来的开户费4500元。
上述事实有下列证据证明：
1.中闸液化气站成立的协议书、营业执照、法人资格证明证实中闸液化气站系刘氏兄弟私人合伙企业，始注资金10余万元，中闸办事处未投入资金参与任何管理，及承担任何责任、风险，仅是出租一废旧仓库，同时收取管理费。
2.中闸办事处副主任、总支书李某关于中闸办事处未参与任何管理，只是租赁一废旧仓库、收取管理费的证言与上述情况相印证。
3.云南省工商行政管理局关于中闸液化气站属私人（合伙）企业的鉴定与上述证据印证。
4.液化气站开户情况和说明、供气合同执行情况、部分用户一览表证实刘某大量吸收用户，收取用户费，却不按约供气，给人民生活带来极大影响。
5.官渡区政府发文证实刘某携财潜逃，给人民生活带来极大影响，政府出资补偿用户损失。
6.刘某大量使用液化气站支票、现金进行挥霍的银行账目、记账凭证、领款支票。
7.刘某用液化气站支票、现金购买音响、影碟机、真皮沙发、传真机、电脑的购物发票，装修其四川成都XX街住房的装修合同和收据、为刘某2之子交学费的收据。
8.刘某向四川旅游公司一次性租用皇冠轿车的租借车协议证实租车实质为购买，车款已付，并同时为其弟刘某1支付了部分购车款。
9.四川省旅游汽车公司刘某3的证言与上述协议相印证。
10.液化气站工作人员严某、代某、出纳员姚某的证言证实刘某骗取用户资金用于个人挥霍，潜逃时还从姚某处骗走用户开户费4500元。
11.刘某之妻张某的证言证实刘某大肆挥霍用户资金，后又携财潜逃占为己有而非刘某辩称的代为保管。
12.扣押物品清单、查获的财物及估价鉴定结论书。
13.刘某本人的供述和辩解。

（五）二审判案理由
云南省昆明市中级人民法院认为：上诉人刘某以为民服务为名，以非法占有为目的，不顾自己履行合同的能力，大量吸收用户，又以供给少部分气为诱饵，骗取用户的开户费，大肆用于个人挥霍、使用，最后置用户利益于不顾，携财潜逃，非法骗取使用的资金达305916元，数额特别巨大。其行为已严重扰乱社会治安秩序，侵犯了公民的合法利益，构成诈骗罪，且情节特别严重，依法应予严惩。原审法院认定其占用用户资金归个人使用、占有的事实清楚、证据充分，惟定性不准，所定罪名不当，应予纠正。上诉人及其辩护人关于中闸液化气供应站属私人企业的上诉理由和辩护意见符合事实且有云南省工商行政管理局的鉴定证实，予以采纳。但关于刘某不构成犯罪的辩护意见，与本案查证的事实、证据相悖，不予采信。

（六）二审定案结论
云南省昆明市中级人民法院根据1979年《中华人民共和国刑法》第十条、第一百五十二条、第五十二条、第五十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，并经审判委员会讨论决定，作出如下判决：
1.撤销昆明市官渡区人民法院（1996）官刑初字第794号刑事判决。
2.上诉人（原审被告人）刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，剥夺政治权利三年。
3.随案移交的赃款4万元，赃物川O—09018日产皇冠CROWN3110型轿车1辆、松下传真机1台、苹果电脑1台、建伍音响1台、松下影碟机1台、真皮沙发1套及扣押的其他财产，全部予以没收。

（七）解说
1.关于本案一审认定的侵占罪是否成立。
1997年云南各地发生了很多起液化气供应站“倒闭”、老板携财潜逃的事件，其中昆明市中闸液化气站事件是影响较大的一起。这些液化气站均是名为集体，实为私营的企业。本案诉辩双方争议的焦点在于行为人所应承担的究竟是刑事责任，还是民事、经济责任；而一、二审法院的分歧又在于本案的定性问题。
一、二审中，行为人都一再辩解液化站是自己的私人企业，不存在自己侵占自己财产的问题。自己的行为只应受民事、经济法的调整。一审法院根据液化站成立之初的联营协议及营业执照上的登记即认为中闸液化气站属集体性质，并结合本案的事实证据认定刘某的行为构成侵占罪。二审法院对有关证据进行了进一步查证，根据本案中协议书的具体条款及实际经营中的投资、责任分担和管理方式等操作情况，认为本案联营是假，租赁仓库是实，中闸液化气站实质是私人挂靠企业，同时中闸办事处李维刚主任的证言及云南省工商行政管理局的鉴定也印证了这一事实。这种现象司法实践中比比皆是，司法机关只能尊重事实。所以，一审法院所定的侵占罪名就不能成立。故此，二审法院在尊重事实的前提下采纳了行为人及其辩护人关于不构成侵占罪的意见。那么刘某的行为是否就不构成犯罪了呢?
2.关于本案诈骗罪的认定。
深入分析本案的事实及证据，不难看出，本案实质是一起利用经济合同进行诈骗的案件。刘某作为中闸液化气站的法人代表，他与用户（不论是集体用户还是零散的私人用户）之间实际存在着一种合同关系。而液化气站在成立时就利用各种关系以10余万元的资金便注了册。这首先就使合同的履行缺乏了一定的物质保证。之后，利用市场的需要大量吸收用户，开始时履行了少量合同，但后来便经常发生断气。在刘某担任法人前便已发生了气源危机，实际该液化气站已没有履行合同的能力了。刘某作为合伙人之一，是很清楚这一状况的。但他继任后，不是采取措施尽量减少用户损失，而是隐瞒事实，更加大量地吸收用户，从而骗取用户开户费。主观上，他已有了犯罪的故意，客观上也实施了骗取的行为。他将收来的开户费一方面转向成都办事处，一方面大肆地用于个人挥霍。最后又采用转让法人的手法，将一个早已没有气源，空空如也的企业转让他人，连仅有的一点财产也带回成都，刘某之妻的证言也证实了其非法占有的意图。这最后一个受转让人也在转让后便逃之夭夭了。所以转让液化气站其实是刘某的“金蝉脱壳”之计。通过大量的证据，我们再逆推过去，不难看出刘氏兄弟自成立液化气站以来，就通过频繁地更换法人，捞一把就走人。刚开始对合同的履行，只是一种诱饵，为刘某以后的诈骗活动作了铺垫，而刘某以后的行为则已是有了明显的故意，最后刘又用同样的手法意图脱身，想从此逍遥法外。事发，又想以经济纠纷逃脱其刑事责任。同时，根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，刘某的行为已具备了利用经济合同进行诈骗的几个特征：（1）明知没有履行合同的能力或者有效的担保采取欺骗的手段与他人签订合同；（2）合同签订后，以履行部分为诱饵骗取他人钱财；（3）合同签订后挥霍对方交付的定金；（4）携财潜逃。其全部行为具备了犯罪构成的要件，已触犯了刑律。故二审法院以诈骗罪，同时根据刘某的犯罪情节、后果所作的判决是正确的。通过本案的审判，一方面有力地打击了那些耍用伎俩坑害民众骗取钱财的犯罪分子；另一方面也一定程度地挽回了政府的损失，较好的维护了社会安定。
（冯丽萍）