(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(1996)黔南刑经初字第26号。
二审判决书:贵州省高级人民法院(1997)黔刑经终字第119号。
3.诉讼双方
公诉机关:贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院,检察员吴文鑫。
被告人(上诉人):罗某,男,42岁,1955年4月8日生,汉族,福泉县人,原系福泉县交通局公路工程大队队长(聘用)。1994年12月3日因本案被逮捕。
一审辩护人:董智先,都匀市经济律师事务所律师。
二审辩护人:董智先,都匀市经济律师事务所律师。
肖常伦,跨世纪律师事务所律师
被告人:范某,男,46岁,1951年生,汉族,麻江县人,原系福泉县交通局技术股副股长。1994年12月6日因本案被取保候审。
一审辩护人:赵荣汴,黔南州律师事务所律师。
被告人:周某,女,44岁,1953年10月22日生,汉族,福泉县人,无业。1995年6月13日因本案被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院:贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:韩建丰;代理审判员:戴渊强、陈界梅。
二审法院:贵州省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈忠裕;审判员:王天佑;代理审判员:李江南。
6.审结时间
一审审结时间:1997年3月25日。
二审审结时间:1997年9月14日(依法延长审限)。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院指控称
被告人罗某、范某于1992年5月至1993年4月间,利用职务之便,相互勾结,采取虚开工程计价单的手段,共同贪污公款205730元。其中,罗某贪污赃款115322元及相机1部,范某贪污赃款70408元及相机1部,另2万元为罗、范共同占有。认定二被告人的行为构成贪污罪;被告人周某的行为构成伪证罪,向本院提起公诉,要求惩处。
(2)被告人的辨解及其辩护人的辩护意见
被告人罗某对指控的犯罪事实予以否认。被告人范某、周某对指控的犯罪事实无异议。罗、范的辩护人均以该公路工程大队系罗某的私营企业,其行为不应以犯罪论处等为由,分别提出辩护意见。
2.一审事实和证据
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院经公开开庭审理查明:被告人罗某伙同范某1992年5月在福泉尾矿公路预算结束时,由范某从该工程大队财务借现金4万元进行私分,后用假工程计价单冲抵。其中,罗、范2人各分得现金1万元,另2万元送给他人。同年7月,被告人罗某从范某处得公款到贵阳购得华西牌相机4部(每部价值700元)。其中,罗、范各得1部,另2部送给王某和王某1。同年9月至11月间,被告人罗某、范某在修建福泉尾矿公路中用假工程计价单套取公款12万元,分三次借给承建福泉外环路工程的谢某、陈某,作为联系鸭溪酒厂工程费用。后因工程未联系上,将该款作为冲抵谢某等人转包福泉外环路东大街段工程的工程款。1993年4月谢某等人开据两份计12万元的收据给罗某,罗将两份收据到财务入账作付款依据。于同月12日、22日从财务上开出转账支票3张,计金额10.5万元。后罗某到瓮福磷矿建行牛场办事处,以谢某名字存入活期存单3万元,陈某名字存活期存单4.5万元,曾某名字存入活期存单3万元,嗣后,罗某将“谢某”、“陈某”两本存单占为己有,将“曾某”存单分给范某。1992年10月9日,被告人罗某、范某虚构施工人员姜某、蒋某之名开假工程计价单2张计金额80730元,同月23日拿到财务上开出两张各1万元的现金支票,后罗、范2人将该款取出共同占有。24日到财务上分别开出30322元、30408元两张现金支票,罗、范2人在瓮福磷矿建行办事处转为姜某之名活期存单30322元,被罗占有;转为蒋某活期存单30408元,被范占有。另查,被告人罗某于1993年5月间伙同其妻周某将所得赃款10万元借给福泉县运管所汽修厂承包人李某使用,从中获取1.5万元利润。
被告人周某在侦查人员多次找其调查核实有关证据时,不如实作证,一再谎称借给李某的10万元人民币是从其亲友卢某、袁某处所借,以掩盖罗某的罪行,严重干扰司法机关的侦查活动。案发后,罗某所得赃款已全部追缴,范某已退清全部赃款。
上述事实均经庭审质证,并有以下证据证实:证人证言,鉴定结论,工程计价单,记账凭证,范某、周某之供述。
3.一审判案理由
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院认为:被告人罗某、范某无视国家法律,相互勾结,采取虚开工程计价单等手段,共同侵吞公款,其行为已构成犯罪。罗某个人侵吞公款125322元及相机1部,数额巨大,鉴于本院在审理期间,全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已生效,根据1979年《中华人民共和国刑法》第九条的规定,对被告人罗某应适用该决定予以处理。为此,被告人罗某的行为构成侵占罪,被告人范某身为国家工作人员,个人贪污公款80408元及相机1部,其行为构成贪污罪。被告人周某在检察机关侦查该案中,拒不履行公民的法定义务,坚持作假证,其行为构成伪证罪,均应依法惩处。起诉机关指控的事实清楚,证据确实。考虑到被告人范某积极退赃和交待犯罪事实,对该案的侦破起到一定的作用,可酌情从轻、减轻处罚。被告人罗某拒不认罪,应从严处罚。故二辩护人以及被告人罗某的无罪的辩护意见和辩解,经查不实,本院不予采纳。
4.一审定案结论
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百四十八条、第六十条、第五十九条、第五十二条、第五十一条以及全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第(一)项、第二条第(二)项和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十四条之规定,判决如下:
(1)罗某犯侵占罪,判处有期徒刑十年,附加剥夺政治权利二年。
(2)范某犯贪污罪,判处有期徒刑六年。
(3)周某犯伪证罪,判处有期徒刑二年。
(4)随案移交赃款90353.35元退还给福泉县公路工程建筑公司。
(三)二审诉辩主张
一审判决宣判后,上诉人(原审被告人)罗某不服,以“福泉县交通局公路工程大队是自己的私营企业”等为理由提出上诉。
(四)二审事实和证据
贵州省高级人民法院经审理查明:1990年福泉县交通局根据县公路建设的需要,经请示县政府成立福泉县交通局公路工程大队,该工程大队章程明确规定该工程大队属集体所有制企业,聘用罗某为工程大队队长,并办理企业法人营业执照,经济性质为集体所有制企业,福泉县交通局派出技术人员范某等人到工程大队工作。在此期间罗某伙同范某相互勾结,采取虚开工程计价单等手段,共同侵吞公款205730元。罗某侵占公款125322元以及照相机1部;范某贪污公款80408元,照相机1部;周某在检察机关侦查罗某案件过程中,故意作虚假证明。
(五)二审判案理由
贵州省高级人民法院认为,罗某在福泉县交通局聘用为该局公路工程大队队长期间与交通局派到该公路工程大队的技术人员范某相勾结,侵吞公款,数额巨大,罗某的行为已构成侵占罪,其上诉理由经查不实,不予采信。被告人范某的行为构成贪污罪。被告人周某故意作虚假证明,其行为已构成伪证罪。鉴于被告人罗某所侵占公款已追回,以及被告人周某的犯罪情节,原判对被告人罗某、周某量刑过重,应予改判;原判对范某定性准确,量刑适当,应予维持。
(六)二审定案结论
贵州省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项,全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第(一)项,全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条以及1979年《中华人民共和国刑法》第一百四十八条、第六十七条规定,判决如下:
1.维持黔南州中级人民法院(1996)黔南刑经初字第26号刑事判决的第二、四项,即范某犯贪污罪,判处有期徒刑六年;随案移交赃款90353.35元退还福泉县交通局公路工程公司。
2.撤销黔南州中级人民法院(1996)黔南刑经初字第26号刑事判决第一、三项对罗某、周某的量刑部分,即罗某犯侵占罪改判处有期徒刑七年;周某犯伪证罪改判处有期徒刑二年,缓刑二年。
(七)解说
本案的关键在于特殊主体构成的犯罪中,对有身份与无身份者共同实施犯罪如何处理。
我国刑法规定的大部分犯罪都是由一般主体构成。但是也有部分犯罪如贪污、受贿等只能由特殊主体构成,这种只能由特殊主体构成的犯罪,在刑法理论上通常叫做“身份犯”,身份既影响犯罪的性质,又影响刑罚的轻重。无身份者实施某种行为,构成一种犯罪,有身份者实施这种行为构成另一种犯罪,后者的法定刑较前者为重。但如果无身份者与有身份者共同实施犯罪,应当按照什么罪定罪?刑法理论上意见不一:有的认为应以主犯犯罪的基本特征为根据来定罪;有的则认为应以实行犯(所谓实行犯是指直接实行某一具体犯罪构成要件的客观行为的共同犯罪人)犯罪的基本特征为根据来定罪,其理由为:认定是否构成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯,均应以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为根据,而不能以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移。据后一观点,我们可以进一步作如下分析:(1)无身份者利用了有身份者的身份共同实施犯罪,应按照有身份者的行为定罪,并按他们各自在共同犯罪中所起的作用处罚。如1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第二款规定:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”即无身份者成为有身份者教唆犯、帮助犯,均以贪污定罪。(2)有身份者组织、教唆或者帮助无身份者实施因身份成立的犯罪,以无身份的实行犯的犯罪性质来定罪。(3)如果无身份者与有身份者一起共同实施犯罪,且没有上面所说两种情形,则应按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪,并按照他们各自所犯的罪行的法定刑处罚。
在本案中,虽然罗某、范某相互勾结,共同侵吞公款,两人有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为,且两人行为都侵害了同一客体县交通局公路工程大队(性质为集体)公共财物的所有权(作为贪污罪,范某的行为侵害了另一客体国家机关的正常职能和威信)。并且综合全案有关证据得不出罗某利用范某的身份实施犯罪的结论,也不能说范某组织、教唆、帮助罗某实施侵占。因此本案实际属于我们前面所说的第三种情况,故应按照无身份的犯罪和有身份的犯罪分别定罪处罚,即对罗某、范某分别按侵占罪、贪污罪定罪处罚。二审法院适用法律是正确的。
(陈文全)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第37 - 41 页