（一）首部

1.判决书字号：海南省海口市新华区人民法院（1997）新刑初字第224号。

2.案由：汪某等出售伪造的增值税专用发票案。

3.诉讼双方
公诉机关：海南省海口市新华区人民检察院，代理检察员杨兵。
被告人：汪某，男，43岁，汉族，湖北省襄阳市人，无业。1997年7月31日因本案被逮捕。
被告人汪某没有委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：刘某，女，32岁，汉族，湖南省祁阳县人，无业。1997年7月31日因本案被逮捕。
辩护人：李宏文，海南中天律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：海南省海口市新华区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩晓波；人民陪审员：邱崇孝、陈治平。

6.审结时间：1997年12月2日。

（二）诉辩主张

1.海南省海口市新华区人民检察院指控称
1997年6月17日下午5时许，被告人刘某在海口市龙华二横路华西妇产科医院附近，以7000元的价格将一本假“海南省增值税专用发票”出卖给被告人汪某，当汪某准备以10万元的价格出卖此发票时被抓获。被告人汪某、刘某的行为已构成出售伪造的增值税专用发票罪，请依法判处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人汪某承认想用假发票骗钱，但认为还未拿到钱时就被抓了。
被告人刘某认为，虽然实施了贩卖伪发票的行为，但这是汪某主动找他要的。
其辩护人认为，被告人刘某在本案中是从犯地位，且没有获利，并没有造成严重的社会危害，对其应适用缓刑，同时免除罚金。

（三）事实和证据
海南省海口市新华区人民法院经公开审理查明：1997年6月17日下午3时许，被告人汪某打传呼给被告人刘某，问其是否有增值税专用发票卖，刘某应允，并约定以7000元的价格将一本增值税发票卖给汪某，但是等汪某卖出后才给钱。当日下午5时许，被告人刘某到约定地点海口市龙华二横路华西妇产科医院对面，将一本增值税专用发票交给汪某，当汪某准备以10万元的价格出卖该发票时被抓获，当场缴获“海南省增值税专用发票”一本（号码4600961142，单据号00267340至00267364）。经鉴定，该发票系伪造。
上述事实有下列证据证明：
1.抓获汪某的经过证明。
2.提取的发票。
3.关于发票系伪造的鉴定结论。
4.伪造的增值税专用发票照片。
5.二被告人的供述。

（四）判案理由
海南省海口市新华区人民法院认为：被告人汪某非法购买又出售伪造的增值税专用发票25份，被告人刘某非法出售伪造的增值税专用发票25份，其行为均已构成了出售伪造增值税专用发票罪。被告人江某出售发票的行为属未遂，依法可以从轻处罚。辩护人李宏文关于被告人刘某系偶犯，且在本案中并未获利，建议对其处以较轻刑罚的辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
海南省海口市新华区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百零八条第二款、第二百零六条第一款、第十二条第一款、第二十三条及第五十三条之规定，作出如下判决：
1.汪某犯出售伪造的增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金2万元，在判决发生法律效力后一个月内缴纳。
2.刘某犯出售伪造的增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，罚金2万元，在判决发生法律效力后一个月内缴纳。

（六）解说
伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪，是指违反国家发票管理法规，仿照增值税专用发票的基本内容、专用纸、荧光油墨、形状等样式，使用各种方法，非法制造假增值税专用发票，冒充真增值税专用发票，或者出售伪造的增值税专用发票的行为。这是一种破坏社会主义市场经济秩序的行为，严重危害了社会主义市场经济秩序的稳定，干扰税制改革的顺利进行，对此类犯罪必须严惩。
1995年全国人大常委会通过了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，将虚开、伪造和非法出售增值税专用发票方面的犯罪作为打击的重点。1997年第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条吸收了上述《决定》的内容，定罪处罚更加明确。
伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪在犯罪形态上属行为犯，行为人只要实施了伪造或者出售伪造的增值税专用发票的行为，即可构成本罪。这种犯罪的社会危害性主要在于给国家税收造成的严重损失，而不在于行为人获利的多少。本罪侵犯的是国家对发票特别是增值税专用发票的管理制度。
本案中二行为人刘某、汪某均构成出售伪造的增值税专用发票罪，但二行为人构成该罪的客观方面的行为不完全相同。在行为人汪某找刘某表示想购买增值税发票，并由刘某将伪造的增值税发票交付给汪某时，刘某的行为是出售伪造的增值税专用发票的行为，而汪某的行为是购买伪造的增值税专用发票的行为，刘某出售的行为已完成，尽管尚未获利，其行为已属既遂。出售伪造的增值税专用发票罪一般以营利为目的，但是否已获利不影响该罪的构成及既遂的认定。本案中汪某如仅实施了购买伪造的增值税专用发票的行为，则其可构成购买伪造的增值税专用发票罪，但汪某购买假发票的目的是为了出售牟利，正在他出卖该假发票时被抓获，其出售伪造的增值税专用发票行为属未遂。汪某虽主观上是想用假发票骗钱，因其购买伪造的增值税发票且予以出售，其行为符合出售伪造的增值税专用发票罪的构成，而不应以诈骗罪定罪处罚。
本案行为发生在新刑法生效之前，而判决发生在新刑法生效以后，按照《刑法》第十二条“从旧兼从轻”原则的精神，应适用对行为人有利的刑法。由于《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》与新刑法在定罪量刑标准及具体法定刑上相同，而新刑法规定得更明确，有利于被告，故法院适用新刑法定罪量刑是正确的。
（周旭）