(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:河南省桐柏县人民法院(1996)桐刑初字第160号。
二审判决书:河南省南阳市中级人民法院(1997)南刑终字第26号。
3.诉讼双方
公诉机关:河南省桐柏县人民检察院,检察员石明成、王保桐,代理检察员任德营。
被告人:齐某,男,43岁,回族,住河南省。1995年5月9日因本案被逮捕。
一审辩护人:郑淮松、谵明学,桐柏金地律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:河南省桐柏县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张林璞;审判员:詹九洲;代理审判员:梁勋超。
二审法院:河南省南阳市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:叶富友;审判员:黄振先、符莲香。
6.审结时间
一审审结时间:1996年8月22日。
二审审结时间:1997年5月15日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)河南省桐柏县人民检察院指控称
被告人齐某于1993年11月至1995年1月,利用职务之便,采取虚列支出、虚报冒领等作假之手段,伙同高某作案两笔,分别贪污公款7000元和2万元,其中齐获赃款4000元,后一笔2万元至案发前尚未分赃;伙同杨某作案一笔,贪污公款7000元,齐获赃款3500元;伙同高某、杨某作案一笔,贪污公款7000元,齐获赃款3000元;单独作案一笔,贪污公款3000元。
被告人齐某于1991年5月至1995年2月,利用职务之便,两次分别收受濮阳市防腐专业一公司一队队长冯某贿赂1.2万元和1.5万元;收受唐河县第一建筑安装工程公司第十队负责人闫某贿赂2000元;收受桐柏县建筑公司埠江分公司施工队负责人张某贿赂1000元;收受唐河县建筑一公司十队负责人王某现金2000元;收受桐柏县建筑公司埠江分公司江河建筑队负责人王某1贿赂1万元。
被告人齐某的行为已分别构成贪污罪和受贿罪,请求依法惩处。
(2)被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人齐某辩称:指控的其伙同高某贪污公款分得的4000元,是油建六处还其的垫支款;指控的其伙同杨某贪污公款分得的3500元,用于了油建六处的业务招待;指控的其伙同高某、杨某贪污公款分得的3000元,是其个人应得的奖金;指控的其伙同高某共同贪污的2万元,事前已和高商定将来入小金库账,但后高却私自将款取出用了;指控的其个人贪污的3000元,是其留下来准备支付油建六处使用他人发票而应交的管理费和税金;指控的其收受的冯某贿赂1.2万元、闫某贿赂2000元、王某1的贿赂1万元,是因向这些人承建的工程提供了技术服务而获得的报酬;指控的其收受的冯某贿赂1.5万元是当时借冯的款。
被告人齐某的辩护人认为:因油建六处是被告人齐某个人承包经营的企业,齐在承包期间均超额完成了利润,其将油建六处财产转为己有的数额,没有超过其应得的且尚未得到的利润分成,没有侵占国家财产所有权,故指控其犯有贪污罪不能成立;指控的齐某收受冯某的1.2万元系冯某支付给齐的技术指导费,不能认定为受贿。
2.一审事实和证据
河南省桐柏县人民法院经审理查明:
(1)贪污罪。
被告人齐某在担任河南石油勘探局油建公司第六工程处主任期间,于1993年10月和1994年12月,伙同本单位会计高某(已判刑)采取虚列支出之手段,作案两笔,分别骗取本单位公款7000元和2万元,其中齐获赃款4000元,后一笔2万元尚未分赃即案发;于1993年12月,伙同本单位预算员杨某(已免诉)采取虚增工程量,加大工程预算之手段,作案一笔,骗取本单位公款7000元,齐获赃款3500元;于1994年1月,伙同高某、杨某采取收多报少之手段,作案一笔,侵吞本单位公款7000元,齐获赃款3000元;于1995年1月,伙同采油一厂基建工程部项目科副科长张某1(已判刑),采取伪造租车协议,虚构租车事实之手段,作案一笔,骗取油建六处公款4.68万元,其中齐获赃款3000元。案发后,被告人齐某退出上述所获赃款。
油建六处属集体企业,自1993年1月至被告人齐某案发,实行集体承包经营。
上述事实有下列证据证明:
1)同案人高某、杨某、张某1关于伙同被告人齐某贪污公款的供述。
2)证人李某、廖某、王某2等人关于被告人齐某伙同他人采取弄虚作假之手段套取公款的证言、取款付款凭证、会计记账凭证、伪造的租车协议等证据。
3)被告人齐某案发后的供述。
(2)受贿罪。
被告人齐某利用职务之便,于1993年12月,收受唐河县第一建筑安装工程公司第十队负责人闫某因在油建六处承建的工程结算完毕,为表示感谢和以后能继续从油建六处承建工程而送的贿赂2000元,于1994年1月,收受桐柏县建筑公司埠江分公司施工队负责人张某因在油建六处承建的工程结算完毕,为表示感谢和以后能继续从油建六处承建工程而送的贿赂1000元;于1994年3月,收受唐河县第一建筑安装工程公司第十队负责人王某为能从油建六处承建工程而送的贿赂2000元;于1995年2月收受桐柏县建筑公司埠江分公司江河建筑队负责人王某1因从油建六处承建有工程,为表示感谢和以后能继续从油建六处承建工程而送的贿赂1万元。案发后,被告人齐某退出上述所获赃款。
上述事实有下列证据证明:
1)行贿人闫某、张某、王某、王某1关于向被告人齐某行贿的目的和过程的证言。
2)工程承包合同书及结算价款等证据。
3)被告人案发后的供述。
3.一审判案理由
河南省桐柏县人民法院认为:被告人齐某无视国家法律,利用职务之便,伙同他人采取弄虚作假之手段,骗取、侵吞集体财产,数额达9.08万元,其中2万元至案发尚未分赃,个人实获1.35万元;非法收受他人贿赂1.5万元,其行为已分别构成贪污罪和受贿罪且应数罪并罚。伙同高某贪污的尚未分赃的2万元,因其二人在犯罪中的作用地位基本相同,故其应对平均数额一万元承担责任;指控的被告人齐某收受冯某的1.2万元和1.5万元系受贿款证据不足,不予认定。故对被告人齐某的部分辩解和其辩护人的部分意见予以采纳。因油建六处系集体承包经营企业,其财产在分配和上交利润前,所有资金和利润还没有从生产经营中分离出来,应以公共财产论,在分离前,采取非法手段占有公共财产,应以贪污论处,故其辩护人关于油建六处系其个人承包经营企业,没有侵占公共财产,其行为不构成贪污罪的辩护意见不能成立,不予采纳;被告人齐某的其余辩解亦不能成立,不予采纳。鉴于其能退出全部所获赃款,对其可酌定从轻处罚。
4.一审定案结论
河南省桐柏县人民法院根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第四条第一款、第二条第二款、第五条第一款、第二条第一款第(二)项、第十二条第一款及《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百八十五条、第二十二条第一款、第六十四条之规定,判决如下:
(1)齐某犯贪污罪,判处有期徒刑六年;犯受贿罪,判处有期徒刑五年;决定合并执行有期徒刑十年,并处没收财产3万元。
(2)追缴齐某的贪污所得1.35万元,没收其受贿所得1.5万元。
(三)二审诉辩主张
上诉人齐某上诉称:上诉人对六处属个人承包,采用不恰当的手段得到的财产是属于自己应该得到的个人财产。一审法院适用法律错误,本案应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。
(四)二审事实和证据
河南省南阳市中级人民法院经审理查明:被告人齐某伙同他人采用虚列开支和收入不入账的方法侵占国家财产1.35万元,对未分赃的2万元亦承担1万元的责任。且在任职期间收受他人贿赂1.5万元。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人齐某、高某等的供述。
2.证人张某、闫某、王某、王某1等人证言及记账凭证、账目等书证。
3.齐某所称六处属个人承包之理由,经查,与事实不符,不予采信。
4.另查明,被告人齐某为工人身份,虽“1994年被聘任为油建公司六处主任”,但并未转干,不属国家工作人员身份。此有齐某的档案材料在卷佐证。
(五)二审判案理由
河南省南阳市中级人民法院认为:被告人齐某利用担任河南石油勘探局油建公司六处主任的职务和工作之便,与他人勾结,采用虚列开支,收入不入账的方法侵占国家财产,数额较大,并收受贿赂数额较大。齐某虽有一定管理职权,但不具备国家工作人员身份,因此,其行为构成侵占罪和商业受贿罪。原判认定事实清楚,但适用法律不当。
(六)二审定案结论
河南省南阳市中级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定,判决如下:
1.撤销桐柏县人民法院(1996)桐刑初字第160号刑事判决。
2.齐某犯侵占罪,判处有期徒刑二年;犯商业受贿罪,判处有期徒刑一年;数罪并罚,决定执行有期徒刑三年;并处没收个人财产3万元,追缴贪污所得1.35万元和受贿所得1.5万元。
(七)解说
本案所争议的问题有两个。
1.行为人的主体资格问题。
贪污罪和受贿罪的主体是国家工作人员。而侵占罪和商业受贿罪的主体是公司董事、监事或者职工。经查实,齐某为工人身份,虽1994年被聘任为油建公司六处主任,但并未转干,虽有一定管理职权,但不属国家工作人员身份。因此,本案定齐某犯侵占罪、商业受贿罪是完全正确的。
2.贪污罪、受贿罪与侵占罪、商业受贿罪的区别。
齐某的犯罪行为虽与贪污罪、受贿罪很相似,但又有其特殊性。
首先在犯罪主体上,齐某是油建公司六处主任,是企业的职工,符合企业职工侵占财物罪的主体条件。其次,齐某实施的是利用职务之便,侵占国家财产,数额较大的行为。由全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条和第十四条的规定“企业职工侵占财物罪是指公司董事、监事、职工或者公司、企业职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司或者单位的财物,数额较大的行为”。可见,齐某侵占国家财产1.35万元及未分赃的2万元亦应承担1万元责任的行为构成企业职工侵占财物罪,而不构成贪污罪。因此,二审法院以侵占财物罪处罚,并判没收其非法所得是正确的。
齐某任职期间收受他人贿赂1.5万元定性为商业受贿罪也是完全正确的。商业受贿罪是指公司董事、监事、职工或者公司以外的企业职工,利用职务之便,索取或收受贿赂,数额较大的行为。它与受贿罪的区别在于受贿罪的主体是国家工作人员和其他从事公务的人员,而本罪的主体则是公司的董事、监事或职工,受贿罪侵犯的客体是国家机关的正常活动,而本罪侵犯的则是公司企业的正常管理活动。二者所造成的危害后果不同,法律对二者惩罚的轻重也不同。因此二审法院作出的上述判决是正确的。
(王致岸)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第265 - 269 页