（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区梧州市中级人民法院（1996）梧市刑初字第16号。
再审判决书：广西壮族自治区梧州市中级人民法院（1997）梧法刑再字第2号。

2.案由：吴某等侵占、盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区梧州市人民检察院，检察员陈永钊。
被告人：吴某，女，汉族，20岁，广西梧州市人，原系中国农业银行梧州市分行大塘储蓄所储蓄员。1996年1月9日因本案被逮捕。
一审、再审辩护人：黎爱玲、甘瑞石，广西梧州市经济律师事务所律师。
被告人：伍某，男，汉族，24岁，广东省台山市人，个体从业人员。1996年1月9日因本案被逮捕。
一审、再审辩护人：钱国雄、梁敦思，广西梧州市正立律师事务所律师。

4.审级：再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
合议庭组成人员、审判长：白宜建；审判员：梁雅彬；代理审判员：李立锦。
再审法院：广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄宝贤；审判员：麦克；代理审判员：祝冬梅。

6.审结时间
一审审结时间：1996年6月12日。
再审审结时间：1997年12月24日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）广西壮族自治区梧州市人民检察院指控称
被告人吴某在1995年12月3日下午3时利用当班工作之机，用POS机空存两笔人民币共5万元到被告人伍某在中国农业银行梧州市分行开设的通存通兑的储蓄卡账户，然后与被告人伍某合谋由被告人伍先后在梧州市农行东正储蓄所、梧州地区农行河东办事处提取人民币49950元。剩下的50元人民币由被告人吴某在其工作的大塘储蓄所提取。还指控两被告人经合谋后，由被告人伍某于1995年12月26日凌晨1时许，携带作案工具窜到梧州市农行鸿云储蓄所，爬窗进入该所内用POS机分别空存264500元和325100元人民币到刘某、张某的假名储蓄卡账户，并由被告人吴某于当日上午至28日利用上班之机，曾12次查卡欲取款，因POS机中心程序变动，被告人伍某空存款时未操作结算而取不到款。被告人吴某还于1995年12月29日下午，利用其上班之机，用POS机在大塘储蓄所空存2万元人民币到被告人伍某的储蓄卡账户，因其当日被检察机关传讯而未来得及取款。起诉认为两被告人的行为已触犯了1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第（一）项之规定，均已构成贪污罪。且贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法惩处。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
两被告人及其辩护人对公诉机关指控其犯贪污罪无异议，但两被告人的辩护人均认为本案的犯罪情节不是特别严重，并以本案贪污数额大部分属未遂和两被告人均为初犯，认罪态度较好，退赃等为由，提请法院对两被告人从轻处罚。

2.一审事实和证据
广西壮族自治区梧州市中级人民法院依法经公开审理查明：
1995年12月3日下午3时许，被告人吴某利用其当班负责存取款业务之机，用POS机空存人民币两笔共5万元到被告人伍某在中国农业银行梧州市分行开设的通存通兑的储蓄所卡账户，然后与被告人伍某合谋一起到农行东正储蓄所取款。当日下午6时许，两被告人将2万元取出后，又一起将此款存入中国工商银行梧州市支行大钟楼储蓄所吴某的牡丹卡账户，以此归还吴在该行的透支款。次日上午，被告人伍某持卡到梧州地区农行河东办事处又领取了人民币29950元，余下的50元人民币由被告人吴某于1995年12月13日上午在上班时领出据为己有。
1995年12月上旬，两被告人多次合谋，用第一次作案所得的部分赃款，分别以刘某、林某、张某的假名，先后在农行东正储蓄所、农行梧州地区分行河东办事处、文化宫储蓄所开设通存通兑储蓄卡，企图以此和利用POS机继续作案。在确定作案地点在市农行鸿云储蓄所后，被告人吴某将窃取到鸿云储蓄所警报器的设防和解除报警密码告知了被告人伍某。尔后在1995年12月25日凌晨，被告人伍某携带作案工具窜到鸿云储蓄所，将该所气窗上的排气扇撬下，然后爬入该所解除报警，用POS机分别空存264500元和325100元到刘某、张某的假名储蓄卡账户。作案后，被告人伍某即通知被告人吴某查询上述两卡。当日上午至同月28日，吴某利用上班之机，曾12次查卡欲取款，因POS机中心程序变动，被告人伍某在空存款时又未操作结算程序，市农行信用卡部已将刘某、张某的储蓄卡示为黑卡，两被告人因此而取不到款。
1995年12月29日下午，被告人吴某利用其上班之机，用POS机在大塘储蓄所空存2万元人民币到被告人伍某的储蓄卡账户上，欲于次日把此款取出据为己有，因其当日被检察机关传讯审查而来不及取款。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害单位中国农业银行梧州市分行1995年12月28日的报案报告。
（2）被告人吴某、伍某供认用POS机曾先后三次作案的犯罪事实。
（3）证人赵某、梁某、黄某、李某等人的证言材料。
（4）侦查机关提取的两被告人的作案工具、物证和吴某、伍某领取5万元现金的凭条等证据材料，以及所作的现场勘查笔录、现场实验记录。
（5）梧州市人民检察院1996年4月3日作出的司法会计检验鉴定书。

3.一审判案理由
广西壮族自治区梧州市中级人民法院认为：
被告人吴某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，采用虚构事实的秘密的手段，与被告人伍某内外相勾结，共同窃取中国农业银行梧州市分行人民币639600元（其中未遂589600元）。此外，被告人吴某利用职务之便，单独窃取2万元。两被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。且贪污数额特别巨大、情节特别严重，应予严惩。

4.一审定案结论
广西壮族自治区梧州市中级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第（一）项，以及1979年《中华人民共和国刑法》第二十条、第二十二条、第二十三条、第五十三条、第六十条之规定，作出如下判决：
（1）吴某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（2）伍某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（3）两人的退赃款共2.8万元，发还被贪污单位。

（三）再审诉辩主张
一审法院判决后，吴某、伍某没有提出上诉、梧州市人民检察院也未提出抗诉，判决发生法律效力。
1997年5月10日，吴某、伍某又以“吴某是农行梧州市分行聘用的临时工，不属国家工作人员，其所犯的是侵占罪而非贪污罪，原判决适用法律不当，定性不准，量刑过重”为由，向广西梧州市中级人民法院提出申诉。

（四）再审事实和证据
广西壮族自治区梧州市中级人民法院经再审查明：
1995年12月3日，被告人吴某利用当班工作之机，用POS机空存人民币两笔5万元到被告人伍某在农业银行梧州市分行开设的通存通兑的储蓄卡账户，而先后三次取出窃为己有。
1995年12月上旬，两被告人多次合谋，先后在市农业银行多家储蓄所办理了三个通存通兑的假姓名储蓄卡，然后将作案地点选择在市农行鸿云储蓄所，吴某将窃取到鸿云储蓄所警报器的设防和解除警报密码告知了伍某，并传授POS机的操作程序，由伍某于同月26日凌晨携带作案工具爬窗潜入该所作案，用POS机分别空存264500元和325100元到刘某、张某的假名储蓄卡账户，次日上午至28日，吴某曾12次查卡欲取款，因POS机中心程序变动，伍某空存款时未操作结算程序，示为黑卡而取不到款。
1995年12月29日，吴某再次利用当班之机，用POS机空存2万元到伍某的储蓄卡账户上，因其当天被检察机关传讯审查而未得逞。
上述事实有下列证据证明：
（1）受害单位的报案材料。
（2）被告人吴某、伍某供认用POS机作案的犯罪事实。
（3）证人赵某、梁某、黄某、李某等人的证言材料。
（4）侦查机关提取的作案工具、物证、书证。
（5）现场勘验笔录、现场实验笔录和照片等。

（五）再审判案理由
广西壮族自治区梧州市中级人民法院认为：被告人吴某身为中国农业银行梧州市分行营业部聘用的临时工，其以非法占有为目的，利用职务上的便利，与被告人伍某内外勾结，共同窃取中国农业银行梧州市分行人民币639600元（其中未遂589600元）。两被告人先后三次作案所采用的形式和手段不同，其中第一、三次的犯罪行为（侵占7万元，属数额较大），已触犯全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，构成侵占罪；而第二次则采取秘密的方法窃取了储蓄警报器密码，并深夜潜入非吴某所在的储蓄所作案，用POS机秘密空存数额特别巨大的人民币到预先设定的假账户上，并企图将空存款取出占为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。只是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因吴某是企业单位中的非国家工作人员，不符合全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的主体资格，因此，原判适用《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条、第二条第（一）项之规定对吴某、伍某定罪科刑不当，应予纠正。申诉人吴某、伍某所提出的该案原判适用法律错误，定罪量刑不当理由成立，应予采纳。

（六）再审定案结论
广西壮族自治区梧州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条以及1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第六十四条、第六十条之规定，作出如下判决：
（1）撤销梧州市中级人民法院（1996）梧市刑初字第16号刑事判决。
（2）吴某犯侵占罪，判处有期徒刑四年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年；合并执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。
（3）伍某犯侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑十年；合并执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。
（4）两人的退赃款2.8万元，发还被侵占单位。

（七）解说
本案原一审判案结论与再审判案结论截然不同，反映了在审判工作中，对各种证据科学地、准确地、辩证地分析十分重要，关系到案件的定性和处理。
本案再审查明吴某是中国农业银行梧州市分行聘用的储蓄临时工，不具备贪污罪的特殊主体资格，原判以贪污罪定罪科刑显属不当。根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的有关规定，大家对两行为人的第一、三次作案以侵占定罪意见一致，但争执的焦点是对两行为人的第二次作案持有两种不同的意见。
第一种意见认为，两行为人以非法占有为目的，用虚构事实的方法，企图骗取国家巨额财产的行为符合诈骗罪的特征。事前开设通存通兑储蓄卡，窃取警报密码是为空存两笔人民币服务的，而犯罪目的的实现只有通过POS机空存这两笔人民币才能达到。这一行为，在客观方面表现为使用骗术，即虚构事实使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物，只要国家工作人员不发现这两笔空存的人民币为虚假，两行为人即可以完成骗取58万多元的行为，因此两行为人的行为符合诈骗罪的基本特征，应以诈骗罪定罪科刑。
第二种意见则认为，两行为人的行为符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪（未遂）定罪量刑，主要理由是：（1）两行为人在客观方面采取了秘密的方法窃取了储蓄所警报器密码，并深夜破窗潜入储蓄所作案，用POS机秘密空存大额人民币到预先设定的假账户上，并企图将空存款取出占为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，虽然两行为人的行为也具有欺骗性，其空存的58万多元人民币也是虚构的，但诈骗罪是使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物。这里所说的财物所有人、管理人必然是自然人，本案两行为人作案的对象是电脑（POS机），而非自然人，故其行为与诈骗罪之特征不符。（2）两行为人开设通存通兑储蓄卡的行为，以及操作电脑空存款额的行为，虽然也是一种虚构事实行为，但是，虚构这一事实的行为只是为了达到窃取存款目的的一个阶段，被告人要达到窃取存款的目的，要经过为空存款额而秘密入室、操作电脑空存款项、取款三个阶段，而秘密进入储蓄所操作电脑是主要的一个阶段，故应以这个阶段的行为定性。
应该说第二种意见符合本案的客观实际，两行为人第二次作案符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪而非诈骗罪。随着科技的进步和发展，犯罪分子利用现代技术（电脑）实施金融盗窃，不能不说是犯罪手段花样翻新。在审理新类型案件中，只要全面审查、综合分析、科学判断证据，仔细研究案情，是能够作出客观公正判决，给予犯罪分子应有的惩罚的。梧州市中级人民法院根据两行为人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，实事求是地纠正了该案原审定性不准、适用法律错误、量刑过重的判决，依法作了改判，无疑是正确的。
（黄宝贤）