（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（1997）港刑初字第38号。
二审裁定书：广西壮族自治区防城港市中级人民法院（1997）防中法刑终字第28号。
3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：广西壮族自治区防城港市港口区人民检察院，检察员蓝玉全、代理检察员陆海文。
被告人：许某，男，46岁，广西壮族自治区德保县人，系广西防城港市广播电视局有线电视台工人。1997年4月16日因本案被逮捕。
一审辩护人：黄英山，广西壮族自治区防城港市律师事务所律师。
曾亚堂，广西壮族自治区贵港市律师事务所律师。
二审辩护人：黄英山、李高仁，广西壮族自治区防城港市律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区防城港市港口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蓝继文；审判员：林家良；代理审判员：张祖坚。
二审法院：广西壮族自治区防城港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘兴发；代理审判员：赵日友、黄文星。
6.审结时间
一审审结时间：1997年8月18日。
二审审结时间：1997年11月28日。
（二）一审诉辩主张
1.广西壮族自治区防城港市港口区人民检察院指控称
1996年1月1日至1997年2月，被告人许某先后擅自为防城港市汽车货运服务站、防城动植物检疫局等七单位用户和曾某、何某等十一家私人用户安装电视闭路线，共收取以上单位和用户55745元人民币，扣除材料费等外，剩下的34645.75元被告人许某占为已有。案发后，被告人许某退出赃款12500元。被告人许某利用职务之便，侵吞公款，其行为构成贪污罪，请求依法惩处。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人许某及其辩护人认为，许某的行为不构成贪污罪。被告人许某为防城港市汽车货运服务站等七个单位安装的电视闭路线是受有线电视台领导的指派或请示有线电视台领导同意后安装的，收取安装费和预支材料款时，都向有关单位打了收据或借据。在被告人许某安装电视闭路线的单位中，有的单位没有完工，有的单位没有结账，因此，不存在侵吞占有的问题。被告人许某为曾某等十一户私人用户安装的电视闭路线，收取费用时也说过要帮他们办证；公诉机关指控被告人侵吞占有私人用户的安装费，尚未扣除安装人工、材料费，数额不准确。辩护人认为，本案事实不清，证据不足。要求法院宣告被告人许某无罪。
（三）一审事实和证据
广西壮族自治区防城港市港口区人民法院经公开审理查明：1996年1月至1997年2月，被告人许某受防城港市有线电视台领导指派或者私自联系经请示领导同意后，先后为防城港市汽车货运服务站、防城动植物检疫局、防城港市人民医院、防城港市卫生防疫站、防城港市盛达塑料制品厂、防城港市经协总公司、防城港市国税局等七个单位安装电视闭路线，收取上述单位的安装费和预支材料费共计49135元。被告人许某还在此期间，为曾某、王某、谢某、林某、何某1、何某2、何某、陶某等十一户用户安装电视闭路线，有些用户事后已告知有线电视台的领导，共收取了安装费6610元。以上两项合计共55745元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人许某的供述与证人何某3、陈某、钟某、廖某、刘某、潘某、曾某、王某、谢某、林某、何某1、何某、陶某、陈某1、朱某、裴某的证言相吻合，证明被告人许某为有关单位及个人安装电视闭路线及收取款项的事实。
2.证人黄某、莫某、陈某2的证言，说明被告人许某为有关单位安装电视闭路线及收取安装费和预支材料费是经他们指派和同意的。
3.证人莫某证实，防城港市汽车货运服务站安装闭路电视线的费用是他本人收取的。
4.证人何某1、曾某、廖某证实被告人许某安装线路后收费时，说过年后帮他们办用户证，且离发案时间不长。
5.许某出具的预支款项的收条和借据。
（四）一审判案理由
广西壮族自治区防城港市港口区人民法院认为：被告人许某为防城港市汽车货运服务站等七个单位安装电视闭路线和收取安装费及预支材料费是受防城港市有线电视台领导指派和同意的。其中，防城港市汽车货运服务站的安装费是有线电视台副台长莫某收取的；防城港市人民医院、防城港市国税局的工程尚未完工；防城港市卫生防疫站尚未结账；防城港市盛达塑料制品厂、防城动植物检疫局、防城港市经协总公司这三个单位的电视闭路线，是这三个单位派人到防港市有线电视台联系以后，有线电视台的领导派许某去安装的。因此，被告人许某没有侵吞上述七个单位的安装费和预支的材料费的故意，客观上也并未将这些款项占有。至于被告人许某收取曾某等十一户用户的安装费问题，其为他们安装电视闭路线收取费用后对他们说，以后为他们办用户证。本案公诉机关指控被告人侵吞占有私人用户的安装费，尚未扣除安装人工材料费，数额不准确。因此，公诉机关指控许某犯有贪污罪证据不足。
（五）一审定案结论
广西壮族自治区防城港市港口区人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项，作出如下判决：
许某无罪。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）抗诉机关的主张和理由
一审判决后，原公诉机关提出抗诉。其主要理由是：第一，许某违反防城港市广播电视局有关有线电视安装的规定，事先没有得到广播电视局的领导指派和同意，违反程序安装并私自收取安装费及材料费，其侵吞占有安装费和预支的材料款已属客观事实；第二，许收取安装费、材料费55715元，扣除安装材料费、人工费及其他开支外，尚结余34645.75元人民币，没有按规定交到财务，许也否认手上有余款，虽然有的单位安装未完工和未结账，但以上足以认定其有明显侵吞故意和侵吞的行为；第三，许收取安装费及预支材料款共55715元，购买材料费用共支出12802.8元人民币，已包括许某为曾某等十一户私人用户安装的线路的材料费在内，其所收取的用户安装费不需再扣除安装材料费。以证据不足，宣告无罪不妥。
（2）原审被告人的辩解
第一，其收取闭路电视线用户的款项是用于购买闭路电视原材料，并经分管电视台工作的陈副局长同意，并非占为己有。第二，公诉机关指控的贪污数额中，防城港市汽车货运站的安装费2400元，陶某1个人安装费610元，合计3010元是莫某收取的，另外，莫某还从被告人经手向盛达厂预借款中拿走5000元购买手机，应视为合理支出，抗诉书指控贪污并未扣出这些钱，是不当的。第三，公诉机关指控其贪污并没有足够证据，指控的罪名不成立。
2.二审事实和证据
广西壮族自治区防城港市中级人民法院经审理查明：原审被告人许某于1996年1月至1997年2月间经防城港市有线电视台领导的指派或个人联系后经请示领导同意，为防城港市汽车货运服务站等七个单位安装电视闭路线，收取安装费或预支材料费49135元；同时被告人许某还为曾某等十一户安装电视闭路线，共收取6610元。
二审法院证明上述事实的证据与原审法院认定的证据相同。
3.二审判案理由
广西壮族自治区防城港市中级人民法院认为：原审被告人许某为防城港市汽车货运服务站等七个单位安装闭路电视线，是经电视台领导的指派和同意进行的，收取的安装费和预支材料费，均向用户出具收据或借据，并预支购买材料费或请人工为用户安装的费用，有部分用户正在安装当中，安装好的用户还需要到电视台缴款领证。在许某尚未与用户和电视台财务结算的情况下，即认定为贪污，显然失实。认定被告人许某有罪的证据不足，原判宣告被告人许某无罪是正确的。抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，不予支持。
4.二审定案结论
广西壮族自治区防城港市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。
（七）解说
本案中，一审法院宣告许某无罪和二审法院裁定驳回抗诉，维持原判的结论是正确的。判断本案性质的关键在于如何正确、客观地判定行为是属于违法还是犯罪。就本案而言，表现为如何正确理解《刑法》总则中关于犯罪的规定，客观地分析认定行为人是否具备《刑法》分则中贪污罪的构成要件。
首先，要客观地认定行为人的行为是违法还是犯罪。这要坚持以事实为根据，以法律为准绳的办案原则；行为的社会危害性，是否达到一定的程度而触犯刑律。许某在为用户安装闭路电视线路的过程中，虽没有遵循防城港市广播电视局的有关安装闭路电视线路的规定及财经管理制度，但他是受电视台的领导指派或经同意去安装的，其预收材料费并购买材料也得到电视台领导的同意或默认，且所收费用时也打了收据。其行为对社会有一定危害行为，但仅属于违纪行为，其危害没有达到应受刑罚惩罚的程度，还未构成犯罪。
其次，在认定行为人的行为是否构成犯罪时，还要看其行为是否符合此罪的犯罪构成要件。本案有不同看法的焦点是，行为人是否侵吞了其所收取的预支材料费。许某为十一户私人用户安装闭路电视线路并收取费用后，曾答应为用户办理用户证，这有用户的证言证实；为其他七家单位安装闭路电视线路而预收了材料费，购买的材料除用于预支费用的单位外，还用于已完工并付款给电视台的防城港市印刷厂及防城港市新海油脂公司，而这两家单位没有预支材料费。许某为这七家单位安装的闭路电视线路有的还没有完工、没有最后结账。从这些过程看，许某的行为是违反了电视局的规定，但认定其主观上占有这些款项的证据是不足的，许某的行为，缺乏贪污罪的主、客观方面的构成要件，没有构成贪污罪。
（黄道仕）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第353 - 356 页
