(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省南京市下关区人民法院(1996)下刑初字第303号。
二审裁定书:江苏省南京市中级人民法院(1997)宁刑初字第50号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省南京市下关区人民检察院。
被告人(上诉人):陶某,男,36岁,汉族,江苏省淮阴市人,南京市公安局秦淮区分局防暴巡警大队民警,1995年7月被派往南京市秦淮区看守所学习、帮助工作。1996年7月24日因本案被刑事拘留,同年8月2日被逮捕,同年12月16日被取保候审。
辩护人:刘学俊,南京新亚律师事务所律师。
被告人(上诉人):高某,男,42岁,汉族,安徽省和县人,南京天衡律师事务所律师。1996年7月19日因本案被刑事拘留,同年7月31日被逮捕,同年12月16日被取保候审。
辩护人:刘金、徐苏平,南京金正律师事务所律师。
被告人:叶某,男,45岁,汉族,江苏省苏州市人,江苏省计量测试研究室工人。1996年8月1日因本案被取保候审。
辩护人:邵连顺,南京天衡律师事务所律师。
被告人:徐某,男,44岁,汉族,山东省鱼台县人,南京医科大学附属南京市第一医院主治医师。1996年7月19日因本案被刑事拘留,同年7月30日被逮捕,同年12月16日一审宣判后释放。
辩护人:李家军,金陵律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省南京市下关区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:杨平;人民陪审员:胡学璋、高金凤。
二审法院:江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘巧云;代理审判员:周侃、柏萍。
6.审结时间
一审审结时间:1996年12月6日。
二审审结时间:1997年7月31日。
(二)一审诉辩主张
1.江苏省南京市下关区人民检察院指控称
1995年12月间,当被告人叶某从被告人高某处得知其妹夫汪某被南京市秦淮区人民法院以投机倒把罪判处有期徒刑八年的消息后,为使汪能逃避服刑,即向高提出搞假保外就医,高表示同意,并叫叶准备人民币2万元作为活动经费。后叶某指使其妹叶某1(另案处理)设法通知汪某在看守所内装病,其妹在被告人陶某的安排下,在南京市秦淮区看守所办公室私下会见了汪某,让汪在监房内装肝炎病。此后叶某、叶某1、汪某分别把准备办保外就医的事告知陶某,要陶把看守所何时带汪到哪家医院检查的情况及时告知其家属,陶答应并多次在监房动态分析会上反映汪患有肝炎病。
12月中旬某日,被告人叶某将人民币2万元交给被告人高某,高即找到被告人徐某,要徐某在医院找人伪造汪某肝功能异常的检验报告,为汪搞保外就医,并给徐某人民币1万元。
当被告人陶某得知南京市秦淮区看守所分别于1996年1月15日、2月2日带汪某去南京市第一医院等处抽血检验时,立即告知叶某,叶立即通知被告人徐某,徐又找到南京市第一医院检验科检验师李某和南京市秦淮医院检验科副主任董某(均另案处理),叫他们各自伪造了一份汪某肝功能异常的检验报告,从而使被判处八年有期徒刑的已决犯汪某被错误诊断为乙型肝炎,于1996年3月12日被监外执行。上述事实,有书证、证人证言等证据证实,四被告人亦分别作了供述。江苏省南京市下关区人民检察院认为:被告人陶某、高某、叶某、徐某相互勾结,使已决罪犯逃避了投监改造的惩罚,其行为已触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第二十二条之规定,均构成徇私舞弊罪,特提起公诉,请南京市下关区人民法院予以判处。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
(1)陶某的辩护人认为,首先,被告人陶某列为本案共同犯罪的主犯证据不足。根据起诉书中各被告人的排名顺序,公诉机关显然是将被告人陶某作为主犯而列为本案第一被告人,共同犯罪的罪名是以主犯的行为性质来确定的。根据现有的证据证实被告人陶某根本不知道本案其他三名被告人事前的预谋与策划,其他三被告人中也无一人向他提出此事,陶某与本案其他被告人无共同故意。其次,被告人陶某主观故意方面证据不足。被告人陶某未参与事前通谋,且与高某、徐某之间在本案全过程中无任何接触,显然他们之间不能形成犯罪的共同故意。其行为属违纪而非违法,起诉书指控被告人陶某构成徇私舞弊罪的证据不足。
(2)高某的辩护人认为,起诉书指控高某犯罪基本不是事实,指控不能成立。
(3)叶某的辩护人认为,指控叶某犯徇私舞弊罪定性不准。
(4)徐某的辩护人认为,本案对徐某的定性欠妥,如罪名成立,请求对徐某从宽处罚。
(三)一审事实和证据
江苏省南京市下关区人民法院经公开审理查明:
1995年12月间,被告人叶某从被告人高某处得知其妹夫汪某被南京市秦淮区人民法院以投机倒把罪判处有期徒刑八年消息后,为使汪能逃避服刑,即向高某提出搞假保外就医。后叶某指使其妹叶某1设法通知汪某在看守所内装病。叶某1在被告人陶某的安排下,在南京市秦淮区看守所办公室私下会见了汪某,告知汪某在监房内假装肝炎病的症状。此后叶某找陶某,要陶把看守所何时带汪到哪家医院检查的情况及时告诉其及亲属,陶答应并在区看守所监房动态分析会上,多次反映汪患有肝炎病。12月25日,被告人叶某将借来的人民币2万元,交给被告人高某。后被告人高某要徐某在医院帮忙找人伪造汪某肝功能异常的检验报告,并给徐某人民币1万元作为活动经费。1996年1月15日和2月2日,当被告人陶某得知秦淮区看守所分别于当日带汪某去南京市第一医院、红花医院抽血检验时,即告诉叶某,叶立即通知被告人徐某,徐某找到南京市第一医院检验科检验师李某和秦淮医院检验科副主任董某,由他们各自伪造了一份汪某肝功能异常的检验报告,从而使汪某被错误诊断为乙型肝炎,于1996年3月12日被监外执行,案发后,被告人高某、徐某分别退出人民币1万元。
上述事实有下列证据证明:
1.证人汪某、叶某1、李某、董某、王某、吴某、王某1等的证言。
2.汪某的疾病诊断、检验报告。
3.被告人陶某、叶某、徐某的供述、被告人高某的部分供述。
(四)一审判案理由
江苏省南京市下关区人民法院认为:被告人陶某身为国家司法工作人员与被告人高某、叶某、徐某相互配合,故意采用伪造疾病证明的方法使已决罪犯逃避投监改造,均已构成1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条规定的徇私舞弊罪,均应依法惩处。但是,鉴于四被告归案后认罪态度尚好,有悔罪表现,且徐某犯罪情节轻微,应依法酌情从宽处罚。
(五)一审定案结论
江苏省南京市下关区人民法院根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第二十二条第一款、第三十二条、第六十七条第一款、第六十条之规定,作出如下判决:
1.陶某犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。
2.高某犯徇私舞弊罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。
3.叶某犯徇私舞弊罪,判处拘役六个月,缓刑一年。
4.徐某犯徇私舞弊罪,免予刑事处分。
5.人民币2万元予以没收。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
一审法院判决后,江苏省南京市下关区人民检察院未提出抗诉。陶某以自己行为违纪而不是违法,原判部分事实不符为理由,高某以原判认定事实无根据,其行为不应定徇私舞弊罪为理由,分别向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。
陶某上诉状中所提主要上诉理由是:(1)安排汪某亲属在看守所办公室私下会见汪某,且不知汪的病是假装的,此行为是违纪而非违法。(2)在区看守所监房动态分析会上,多次反映汪患有肝炎病,属本人工作职责,不能成为上诉人罪状。(3)上诉人与高某、徐某互不认识,且无任何关系,原判认定和他们相互配合,不能成立。(4)原判认定上诉人答应把看守所带汪某去医院抽血检验的消息告诉叶某,与事实不符。综上所述,在该案中上诉人一不知情,二未参与,三未拿任何好处,望二审给予公正处理。
高某上诉状中所提主要上诉理由是:上诉人主观上没有犯罪故意和过失,客观上无实施徇私舞弊之行为,请求二审法院撤销原判,改判上诉人无罪。
2.二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理查明:1995年12月间,汪某被江苏省南京市秦淮区人民法院以投机倒把罪判处有期徒刑八年,被告人叶某从汪的辩护人高某处得知其妹夫汪某被判刑的消息后,即向被告人高某提出搞保外就医。后叶指使其妹叶某1设法通知汪某在看守所内装病。叶某1在被告人陶某的安排下,在南京市秦淮区看守所办公室私下会见了汪某,告知汪在监房内假装肝炎病的症状。此后叶某要求陶某把看守所何时带汪到何家医院检查的情况及时告诉其及亲属,陶答应,并在秦淮区看守所监房动态分析会上反映汪患有肝炎病。同年12月25日,被告人叶某将从朋友吴某、王某1处借来的人民币2万元交给高,后被告人高某即打寻呼找到被告人徐某,要徐某在医院帮忙找人伪造汪某肝功能异常的检验报告,并给徐某人民币10000元。1996年1月15日和2月2日,当被告人陶某得知秦淮区看守所分别带汪某去南京市第一医院、红花医院抽血检验时,即把此消息告诉叶某,叶即通知被告人徐某,徐找到南京市第一医院检验科检验师李某和南京市秦淮医院检验科副主任董某,给李300元,给董200元,由他们各自伪造了一份汪某肝功能异常的检验报告,从而使汪某被错误地诊断为乙型肝炎,于1996年3月12日保外就医。案发后,被告人高某、徐某分别退出人民币1万元。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人汪某、叶某1证词,证实陶某私下安排叶某1与汪某会见,叶叫汪假装肝炎病及陶电话告诉叶,看守所带汪出去抽血检验等情况。
(2)证人李某、董某证词,分别证实徐某叫他们帮忙为汪某弄一份肝功能异常的报告单,以及他们出假报告后徐给他们钱的经过情况。
(3)证人吴某、王某1证词,分别证实各借给叶某1万元的经过情况。
(4)检察机关提取的汪某的两份检验报告单、陶某的工作笔记、秦淮区看守所的记录。
(5)上诉人陶某、高某,被告人叶某、徐某对自己在本案中的行为分别作了供述。
3.二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院认为:南京市下关区人民法院认定陶某、高某、叶某、徐某犯徇私舞弊罪的事实清楚,证据确实充分,以徇私舞弊罪追究各被告人的刑事责任是正确的。陶某、高某提出的无罪的上诉理由均不能成立。其理由是:
(1)我国1979年《刑法》第二十二条第一款规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案陶某、高某、叶某、徐某均有采用伪造疾病证明的方法,为汪某搞保外就医,使其逃避投监改造的相同故意,尽管四被告人没有在一起合谋,但陶某与高某、徐某之间,通过叶某的作用,共同犯罪的故意是明确的,各人都知道,自己不是孤立地实施犯罪,而是同别人一起互相配合,共同实施犯罪,四被告人在主观方面具有共同犯罪的故意。
(2)1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条规定徇私舞弊罪主要是:司法工作人员徇私舞弊,对明知是无罪的人而使他受追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者故意颠倒黑白做枉法裁判。最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》规定:司法工作人员,具有下列行为之一的,应当依照《刑法》第一百八十八条的规定追究刑事责任,其中一条:对依法不该减刑、假释、暂予监外执行的犯人,徇私枉法,予以减刑、假释、暂予监外执行的。该解释又规定:与司法工作人员或法律明确规定依照或比照《刑法》第一百八十八条规定追究刑事责任的人员勾结,伙同进行本解释所列犯罪行为的,以共犯追究刑事责任。陶某系司法工作人员,陶、高等四被告人相互勾结,采用伪造疾病证明的方法使罪犯逃避投监改造,四被告人均应以徇私舞弊罪定罪处罚。
综上所述,根据我国1979年《刑法》第一百八十八条、第二十二条第一款之规定,原审对陶某、高某、叶某、徐某的判决是正确的。
4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判决。
(七)解说
本案审理中争执的焦点在于行为人陶某、高某的行为是否构成徇私舞弊罪以及四行为人之间的行为是否属于共同犯罪范畴。
关于徇私舞弊罪的定性问题。根据1979年《刑法》第一百八十八条和最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定,分析本案中陶某等四人通过互相串通,伪造病理检验报告的行为,对依法不应予以监外执行的已决犯人汪某搞保外就医,使其逃避投监改造,其行为依照当时的法律的规定,比照1979年《刑法》第一百八十八条的规定处罚是恰当的。如果上述四行为人的行为发生在1997年《刑法》颁行后,对他们的犯罪行为则应适用1997年《刑法》第四百零一条的“徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪”的规定处罚。
关于四行为人实施各自的行为,是否属于共同犯罪的问题。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,对这一概念的理解,从不同的角度,用不同的标准,可以划分为多种形式。从共同犯罪故意形成的时间上划分,即以是否有预谋为标准,可以分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。事前通谋的共同犯罪,是指共同犯罪人在着手实施犯罪以前,已经形成共同犯罪故意的。事前无通谋的共同犯罪,是指共同犯罪人在刚着手实施犯罪时或者在实施犯罪过程中形成共同犯罪故意的。本案的一个突出特点就是各犯罪人在共同犯罪中虽然只参与了其中一个阶段,但是仍然构成共同犯罪,这是因为:
第一,共同犯罪人具有共同的犯罪意图、目的和与别人共同犯罪的故意,也就是说犯罪人知道自己不是单独地进行犯罪活动,是与别人一起或者在别人的协助下、支持下进行犯罪活动,各犯罪人都能预见到犯罪的行为及其危害后果,共同犯罪故意的内容是相同的。
第二,犯罪人具有共同的犯罪行为,只要各犯罪人行为互相配合,密切联系,指向共同的客体,每个行为都是统一的犯罪活动的有机组成部分,是犯罪得以形成、发展、最终完成的直接或间接因素,行为与结果之间存在因果关系。
第三,在客观方面,四行为人在实施共同犯罪活动中,虽然所处的地位、参加的程度、参与的时间均不同,但各人均在本案中起了一定的决定作用,各人分别实施了不同的行为,且每个行为之间紧密联系,缺一不可,都是为了达到同一犯罪目的,他们各自的犯罪行为,都是整个犯罪活动的必要组成部分,都同发生的犯罪结果之间有因果关系。
综上所述,徇私舞弊罪是由特殊主体构成的犯罪,主要是具有减刑、假释裁定权或暂予监外执行决定权的司法工作人员,而不具有该身份的人员可与有此身份的人员共同构成本罪。且由于该罪的发生,严重影响了国家对罪犯改造工作的正常进行,破坏刑事判决、刑事监管的严肃性。故二审法院作出的维持原审法院的判决的裁定是正确的。
(刘巧云)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第385 - 390 页