（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市静安区人民法院（2001）静民初字第1336号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2001）沪二中民终字第3151号。

2.案由：离婚纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、被上诉人）：薛某，男，1950年1月22日生，汉族，在职，暂住上海市。
诉讼代理人（一审）：陈晓虹，上海市衡平律师事务所律师。
被告（反诉原告、上诉人）：邵某，女，1951年11月2日生，汉族，退休，住上海市。
诉讼代理人（一审）：薛某1，系被告之子。
诉讼代理人（一审）：顾国安，法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市静安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱睢洁；审判员：张惠芳；代理审判员：刘薏。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汪荣华；审判员：许惠珍；代理审判员：王薇。

6.审结时间
一审审结时间：2001年7月25日。
二审审结时间：2001年11月23日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：原告、被告婚后常为琐事争吵，致夫妻感情破裂，为此原告曾于2000年10月诉讼要求离婚，因被告不同意未成。后双方关系仍未改善，故再次诉讼要求离婚。离婚后，现有的房屋可归被告所有，原告自行解决居住，但要求被告给付原告该房评估价的1/3作为房屋补偿款；另夫妻共同财产有三洋牌挂壁式空调器、日立-小凉霸窗式空调器、梦牌窗式空调器、VCD机、录像机、电脑、全自动洗衣机各1台，索尼牌21英吋彩色电视机2台，照像机1台，取暖器2台，红木椅子2把，申花牌煤气淋浴器1台，足金手链1条，足金项链2条，金戒指2枚，大小足金手镯各1副，足金耳环2副，原告资金账户内人民币155430元及号码为6XXXXXX7的电话租用权，户名为原告的煤气租用权，对上述财产要求依法分割。

2.被告辩称：夫妻感情原本融洽，原告与吴某非法同居后，夫妻关系逐渐恶化，现已无和好可能，同意离婚。但夫妻离婚系原告的过错行为所致，故反诉要求原告赔偿精神损害费人民币5万元。对原告所提出的住房分割方案无异议。但原告所述家庭财产中三洋牌挂壁式空调器、电脑各1台、索尼牌21英寸彩电2台由其子薛某1购买，足金项链中有1条系为薛某1而购买，上述财产应属薛某1所有，不应作为共同财产分割。红木椅子2把因破损已被丢弃，大手镯已另铸为手链赠与儿子的未婚妻，余下的首饰中手链1条已断，耳环仅有1副，且失落1只耳坠，2枚戒指中1只在原告处，另1只已断和小金手镯、足金项链1条均在己处，但对该部分财产不同意分割。另资金账户中所有款项属他人所有，不属共同财产，亦不同意分割。

（三）一审事实和证据
上海市静安区人民法院经公开审理查明：原告、被告于1976年1月共同生活，1977年2月育子薛某1，1977年11月补办结婚登记手续。婚后，双方因性格不合曾有争执，但尚能互相谦让，夫妻感情尚可。原告承包经营娱乐场所后，双方关系渐恶化，动辄相打。原告于2000年9月21日离家与异性吴某在江宁路X弄1X0号租房共同生活。2000年10月11日，原告曾起诉要求离婚，上海市静安区人民法院以（2000）静民初字第3216号民事判决书判决原告的诉讼请求不予支持。之后，双方关系并无改善，原告仍与吴某同居。2000年12月30日凌晨1时左右，被告在儿子及朋友陪同下，至原告暂住处，发现原告与吴某同处一室并拍下照片。原告、被告发生争执后，被告拨打“110”报警，上海市公安局静安分局江宁警署接警后到现场处理了纠纷。上海市海防路223弄第X号501室房屋系原、被告购得售后公房，该房经法院委托上海沪中会计师事务所有限公司进行房地产价格评估，评估价格为人民币179600元。被告于1999年10月15日在金新信托上海华山路营业部设立资金账户，号码为1002022。据该资金账户自开户之日至2001年6月20日的资金对账单记载，自资金账户开户之日至2000年2月14日止，被告投入现金计人民币110000元，证券转入4次，取出现金5000元，资金余额计209977.88元；自2000年7月24日至2000年12月19日被告分9次从资金账户中取出现金，共计人民币126000元。2001年1月11日内部转入79000元（原告确认该款取自126000元）。自2001年1月18日至2001年5月15日，被告分5次从资金账户中取出现金，共计人民币108430元，资金账户内余额为15元。2000年7月24日至2001年5月15日，被告资金账户中并无其他现金转入。据此，被告自2000年7月1日至2001年5月15日实际从资金账户中提取现金人民币155430元。
上述事实有下列证据证明：
1.上海市静安区人民法院（2000）静民初字第3216号民事判决书，证明原告曾起诉离婚，经本院判决未准予离婚。
2.房屋估价书，证明上海市海防路223弄第X号501室房屋评估价格为人民币179600元。
3.金新信托上海华山路营业部股票账户资金对账单，证明户名为被告的证券账户中的资金进出情况，被告自2000年7月1日至2001年5月15日实际从资金账户中提取现金人民币155430元。
4.2000年12月30日凌晨1时左右，被告至原告暂住房屋内摄下的照片十五张，照片反映当时原告与另一女子同处一室。
5.2000年9月18日，原告与被告签订的离婚协议中，原告自认其有外遇。
6.蒋家巷居民委员会出具的证明，证明原告暂住本市江宁路X弄1X0号。
7.原、被告原单位对原告的情况作出的说明，证明原告与吴姓女子关系暧昧。
8.上海市静安区第五次人口普查领导小组办公室提供的调查表三份，上述表中反映，原告与吴姓女子登记的户编编号相同，在暂住本调查小区离开户籍地不满半年的人数一栏中，原告名下为二人，原告填写的登记表中，申报户别为家庭户，人数为男一人，女一人。
9.原告邻居闵某的陈述笔录，该笔录反映原告与吴姓女子于2000年9月暂住本市江宁路，同时出入，约有二、三个月的时间。
10.被告的同学任某的陈述笔录，2000年12月31日晚8时左右，任某随被告至原告暂住处，见原告与一女子同住一室。
11.上海市公安局静安分局江宁警署“110”接警通知一份，反映2000年12月30日0时50分，江宁路X弄1X0号报纠纷。被告认为该接警通知证明2000年12月30日夜，原、被告为原告与他人同居发生纠纷。

（四）一审判案理由
上海市静安区人民法院根据上述事实和证据认为：自原、被告前次诉讼离婚未经法院准许后，夫妻关系未有改善，在本案中，被告也曾表示同意离婚，可视为其夫妻感情确已破裂，故原告的离婚之诉，依法应予支持。原、被告就部分财产分割达成的协议，于法无悖，依法予以准许；至于被告要求原告给予经济补助的请求，因被告本人每月领有退休金，并未丧失劳动能力，不符合婚姻法规定的“生活困难”的条件，本院不予支持。关于被告资金账户内资金的来源，被告前后2次陈述截然不同，前次称系2人投入，后次称系4人投入，且该4人中不包括前次所称的2人。自1999年10月15日至2000年2月14日，被告的资金账户内现金存入仅2次，总额110000元，后又曾取出现金5000元，期间有大量证券转入，且被告曾当庭表示其证券投资未有盈利，而至2000年2月14日，资金余额总额高达209977.88元，故被告关于本人资金账户内资金完全系他人现金投入的陈述与此有显著差异。被告对于资金交付地点及投资后盈利的陈述与四证人的陈述也不一致，被告称资金在家中交付，而张某与程某均陈述在各自经商处交付资金，被告称四证人投资后除韩某外均未盈利，其中张某有亏损，而证人中除了程某表示其无盈利外，其余证人均表示有盈利，张某还称其盈利1万多元；张某与程某的陈述与其书写材料亦不一致，前者在还款日期上不一致，后者在2次付款和2次还款的时间与金额上不一致。韩某陈述其收到投资款后向被告出示收条，事后又撕毁，其行为不符常理。根据陈某的陈述，其于1999年6月交给被告45000元进行证券交易，而当时被告尚未在营业部开设账户。综合上述诸多的矛盾，本院对被告的主张不予采纳，被告从其资金账户中提取的现金及余额共计人民币155445元应视作夫妻共同财产予以分割。被告提供了证据证明原告与吴某同居的事实，对被告提供的证据，原告未有异议，本院予以认定。据此，原告与吴某同居的事实，本院也予认定。原告的上述行为，违背了《中华人民共和国婚姻法》规定的夫妻间应相互忠实的婚姻原则，在精神上确实对被告造成了伤害，根据婚姻法的规定，被告有权要求原告予以赔偿，但被告提出的赔偿金额过高，该数额可参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定确定。

（五）一审定案结论
上海市静安区人民法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条、第四十六条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：
1.准许原告薛某与被告邵某离婚。
2.现在本市海防路223弄第X号501室内原告薛某的个人生活用品及原告薛某户名的煤气租用权归原告薛某所有，其余财产归被告邵某所有，现在原告薛某与被告邵某各自处的首饰各归所有。
3.被告邵某应于本判决生效之日起10日内给付原告薛某人民币77722.5元。
4.本市海防路223弄第X号501室房屋归被告邵某所有，原告薛某自行解决居住，被告邵某应于本判决生效之日起10日内支付原告薛某房屋补偿款人民币59867元。被告邵某付清房款后，上述房屋产权户名变更为被告邵某。
5.原告薛某应于本判决生效之日起10日内给付被告邵某精神损害抚慰金人民币20000元。
房屋评估费人民币1000元，由原告薛某与被告邵某各承担500元。
本诉案件受理费人民币3400.45元，由原告薛某承担1700.23元，被告邵某承担1700.22元。反诉案件受理费人民币2010元，由原告薛某承担804元，被告邵某承担1206元。

（六）二审情况
上诉人邵某因离婚纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2001）静民初字第1336号民事判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上诉人在收到原审法院催交上诉费的通知后，未能在规定期限内交纳上诉费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条，《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款之规定，上海市第二中级人民法院裁定如下：
按上诉人邵某自动撤回上诉处理，双方当事人均应按原审判决执行。

（七）解说
2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《〈中华人民共和国婚姻法〉修正案》。修改后的婚姻法在总则部分增加了“禁止有配偶者与他人同居”，“禁止家庭暴力”，“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的内容。同时，规定了违反婚姻原则者应承担相应的责任，即现行《婚姻法》第四十六条规定，“对下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”
此案系婚姻法修正后上海市首例判决适用过错责任赔偿的离婚案件。本案中薛某因夫妻感情不和，在尚未办理离婚手续的情况下，即离家与吴某租房共同生活，违背了婚姻法确立的夫妻应相互忠实的义务。薛某对配偶的抛弃与不忠，侵犯了邵某作为其合法妻子的权利与尊严。这种侵权主要表现在给对方带来精神上的痛苦与折磨，邵某在极度的精神痛苦下由亲属、朋友陪伴半夜“捉奸”，其行为虽不可取，但能为普通人原宥。鉴于邵某提供的多项证据，综合起来已能充分证明薛某与吴某非法同居，且关系相对稳定、持续较长时间，故法院依据《婚姻法》第四十六条第（二）项的规定，判决无过错方邵某获得损害赔偿，以金钱形式部分弥补了其精神上受到的痛苦（法院对于同居关系的这一掌握，与此后2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二条的精神一致）。至于精神抚慰金的数额，应从加害方的过错程度及无过错方精神损害程度等方面综合考虑，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》加以确定。上海市静安区人民法院判决薛某赔偿邵某2万元也是比较适当的。
本案除了在实体上具有典型意义外，在程序上亦有值得关注之处。本案被告在审理中提出损害赔偿的请求，该请求是否应以反诉方式提出?对此，审判实践中有争论。一种意见认为，离婚诉讼本身就是复合之诉，包含了婚姻关系、子女抚养、财产分割等诸多不同请求事项，损害赔偿的请求与这些并无二致，不应以反诉方式提出，法院在审理中一并处理即可。另一种意见认为，婚姻关系中产生的损害赔偿请求，与其他请求相比具有独立性，以反诉处理更顺理成章。损害赔偿的请求是一种基于侵权的给付之诉，与婚姻案件中其他请求事项的性质存在明显不同之处。凡是由被告提出损害赔偿请求的，均应当以反诉的方式提出，由反诉原告预付反诉费用（其诉讼费收取按普通给付之诉的标准，而不按婚姻案件中所涉财产的标准收取），并对自己的主张承担相应的举证责任。本案采用了第二种意见，对邵某的赔偿请求按反诉受理，与离婚之本诉一并审理。
（刘薏　姚晓菁）