（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2000）二中经初字第703号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2001）高经终字第99号。

2.案由：证券回购交易案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：湖南证券有限责任公司（以下简称证券公司）。
法定代表人：谭某，董事长。
委托代理人（一审）：尹某，湖南证券有限责任公司法律顾问。
委托代理人（二审）：杨某，湖南证券有限责任公司法律顾问。
被告（上诉人）：湛江市商业银行（以下简称商业银行）。
法定代表人：梁某，董事长。
委托代理人：练卫争，广东省展望律师事务所律师。
被告：湛江市商业银行三星营业部（以下简称银行营业部）。
负责人：苏某。
委托代理人：陈某，湛江市商业银行干部。
被告：广东三星企业（集团）股份有限公司（以下简称股份公司）。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高苹；代理审判员：王辉、申小琦。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李淑莱；代理审判员：王肃、夏林林。

6.审结时间
一审审结时间：2000年11月27日。
二审审结时间：2001年5月23日。

（二）一审诉辩主张

1.原告证券公司诉称：我方于1995年5月10日，以场内回购方式拆给银行营业部资金1000万元整，期限为6个月。1996年，我方与银行营业部、股份公司签订了一份协议书，之后，股份公司陆续归还我方本金29万元及利息187.8万元，余下的971万元本金及相应的利息至今未还。我方多次催收，均无结果。故提起诉讼。请求判令二被告返还购券款971万元并赔偿利息损失、承担诉讼费用。庭审后，证券公司于2000年11月28日撤回对股份公司的诉讼。

2.被告商业银行辩称：我行下属机构银行营业部在股份公司工作人员胡某、黄某、魏某的操纵下，于1995年5月10日在北京SXXQ系统以回购形式拆借证券公司1000万元人民币后，在上述人员指使、操纵下，于1995年5月11日将除200万元的保证金后的余额800万元，通过中信实业银行办理汇票汇到股份公司的账户，后被股份公司实际占有及使用了。基于以上事实，既然是股份公司工作人员假借银行营业部的公章拆借的款，且上述款项没有进银行营业部的账户却直接汇到股份公司的账上，历年来股份公司累计支付了216.8万元给证券公司，而证券公司也从没有向我行催收，我行账面上也没有反映出此证券回购款1000万元，现在没有理由要我行承担还款责任。股份公司也承认实际支配、使用了这笔款项，则本案应由股份公司承担返还责任，胡某也因涉及刑事案件被判有期徒刑入狱，故与我行无关。根据1998年12月18日最高人民法院的法（1998）1X2号《关于中止审理、中止执行编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件的通知》规定，既然此证券回购属于全国证券回购机构间债务清欠链条，也应中止诉讼，驳回证券公司的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：1995年5月10日，证券公司与银行营业部在STAQ系统以债券回购形式从事了一笔资金拆借业务，证券公司拆借给银行营业部资金1000万元，期限6个月，到期后，银行营业部未偿还本息。1996年11月26日，证券公司与银行营业部、股份公司签订协议书，确认银行营业部应按照中国人民银行清理证券回购的有关文件精神积极筹措清偿该笔回购本息和罚息；股份公司同意提供一辆汽车，价值28万元用以抵偿银行营业部欠证券公司的利息。此后，股份公司陆续归还证券公司的本息29万元及利息187.8万元。根据全国证券回购债务清欠台账确认，截至1999年12月31日，银行营业部尚欠证券公司回购款本金971万元，期内利息694600元，逾期利息5639831元。
商业银行、银行营业部对银行营业部曾从证券公司拆入资金1000万元未提出异议，但认为当时银行营业部系受股份公司工作人员胡某、黄某、魏某操纵，且该笔资金拆入后其中800万元汇入了股份公司，并由股份公司实际使用，此后还款也是由股份公司直接向证券公司归还的，故证券公司不应要求商业银行和银行营业部偿还该款。对上述主张，商业银行和银行营业部提供了股份公司任命魏某为财务处证券科副科长，胡某为银行营业部副主任的任职通知；银行营业部向STAQ系统出具的授权黄某、魏某代表该部进行证券交易的授权书；银行营业部于1995年5月11日电汇800万元到股份公司的凭证；股份公司内部关于以其自有车辆冲抵银行营业部欠证券公司的部分利息；1995年5月通过银行营业部向证券公司拆入资金1000万元的审批手续；证券公司工作人员前往股份公司联系提车等事宜的介绍信、提车手续及所出具的确认以车辆抵偿部分欠款利息的证明。上述证据均系从股份公司调取，并由股份公司财务会计部盖章确认。证券公司对上述证据的真实性未提出异议，但认为800万元款项系银行营业部转给股份公司的，与证券公司无关；股份公司实际偿还欠款的事实不能否认证券公司与银行营业部之间的债权债务关系。
另查明：银行营业部系商业银行的下属机构，不具有法人资格。
再查明：本案所涉证券回购交易未编入全国证券回购机构间债务清欠链条。
上述事实有下列证据证明：
1.证券回购协议书。
2.证券公司与银行营业部、股份公司有限公司签订的协议书。
3.全国证券回购债务清欠办公室出具的（2001）0X7号函。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：商业银行和银行营业部提供的胡某、魏某等人系股份公司工作人员的证据不能佐证上述人员作为银行营业部驻STAQ系统交易员期间所从事的相关业务系代表股份公司，亦不能证明证券公司在进行该笔交易时知悉交易对方实际为股份公司，故该笔交易应认定系银行营业部与证券公司所从事。商业银行和银行营业部虽然举证证明该笔款项由股份公司实际使用，股份公司实际向证券公司还了部分欠款且证券公司亦予接受，但这些证据均不能证明证券公司认可股份公司为交易对方并因此放弃向银行营业部主张债权。故银行营业部仍应承担偿还所欠证券公司回购款本息的责任。银行营业部不具有法人资格，其上级法人单位商业银行应与之共同承担还款责任。商业银行和银行营业部辩称该笔回购业务已编入全国证券回购机构债务清欠链条，与事实不符，对其以此为由要求中止本案诉讼主张本院不予支持。另外，鉴于证券公司已撤回对股份公司的起诉，本院不再对股份公司与证券公司之间的法律关系进行处理。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款之规定，作出如下判决：
被告湛江市商业银行和湛江市商业银行三星营业部偿还原告湖南证券有限责任公司拆借款本金971万元及利息（截至1999年12月21日，期内利息为694600元，逾期利息为5639831元；自1999年12月22日起至付清之日止，按中国人民银行同期逾期贷款计息标准计算）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告）商业银行诉称：（1）本案回购交易实际是证券公司与股份公司之间违法借贷，不应由我方偿还资金；（2）证券公司在长达4年的时间内未向银行营业部主张过权利，已经超过了诉讼时效。
被上诉人未作答辩。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经公开审理，确认的事实和证据与一审确认的事实和证据相同。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院根据上述事实和证据认为：商业银行对证券公司与银行营业部于1995年5月10日在STAQ系统以债券回购形式从事的资金拆借业务并无异议。
1996年，证券公司与银行营业部、股份公司签订协议书中明确银行营业部应按照中国人民银行清理证券回购的有关文件精神积极筹措清偿该笔回购本息和罚息，进一步明确了证券公司与银行营业部之间的债权债务关系。因此，商业银行关于本案回购交易实际是证券公司与股份公司之间违法借贷，其不应承担责任的上诉理由，法院不予支持。
商业银行和银行营业部提供的胡某、魏某等人系股份公司工作人员的证据不能佐证上述人员作为银行营业部驻STAQ系统交易员期间所从事的相关业务系代表股份公司，亦不能证明证券公司在进行该笔交易时知悉交易对方实际为股份公司，故该笔交易应认定系银行营业部与证券公司所从事。商业银行和银行营业部虽然举证证明该笔款项由股份公司实际使用，股份公司实际向证券公司还了部分欠款且证券公司亦予接受，但这些证据均不能证明证券公司认可股份公司为交易对方并因此放弃向银行营业部主张债权。故银行营业部仍应承担偿还所欠证券公司回购款本息的责任。银行营业部不具有法人资格，其上级法人单位商业银行应与之共同承担还款责任。商业银行和银行营业部辩称该笔回购业务已编入全国证券回购机构间债务清欠链条，与事实不符，对其以此为由要求中止本案诉讼主张法院不予支持。原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.关于股份公司是否与银行营业部具有资金拆借关系。1995年5月10日，证券公司与银行营业部在STAQ系统以证券回购形式从事了一笔资金拆借业务，证券公司拆借给银行营业部资金1000万元，期限6个月。双方在非标准回购成交报告书上确定了券种代码，第一交割日为1995年5月10日，第二交割日为1995年11月10日，面值总额为1000（万元），并加盖了公章。1996年，证券公司银行营业部、股份公司签订协议书，确认证券公司与银行营业部于1995年5月10日在STAQ系统成交了一笔1000万元的回购交易，该当事人双方分别为债权方和债务方。股份公司提供一辆汽车，作为抵偿银行营业部欠证券公司的部分利息。上述事实说明，证券回购（实质上是资金拆借）当事人双方是证券公司和银行营业部，在这个法律关系中，股份公司仅仅是代偿部分款项。
商业银行和银行营业部对银行营业部从证券公司拆入资金1000万元的事实未提异议。但商业银行主张该笔资金拆入后其中800万元汇入了股份公司，且还款也是由股份公司直接向证券公司归还的，以此否认其与证券公司具有债权债务关系。商业银行的主张法院不应支持。理由是：证券公司向银行营业部拆出1000万元，在二公司之间形成了资金拆借关系，此后，银行营业部又自行将其中800万元转入股份公司，这与前者是两个不同的法律关系。合同具有相对性，它确定了合同当事人的权利、义务关系，而对第三人则不具有约束力。尽管在协议书中约定由股份公司向证券公司偿还部分款项，但这种行为仍然是以证券公司与银行营业部之间的资金拆借关系为基础的，其性质仅仅属于代偿。虽然证券公司多次向股份公司主张还款，股份公司也曾向证券公司还款，但这并不能表明证券公司放弃了对银行营业部的债权。因此，银行营业部仍应承担偿还所欠证券公司证券回购款本息的责任。
2.关于诉讼时效的问题。商业银行主张证券公司自1996年11月以后未向其主张权利，故已过诉讼时效。对此，全国证券回购债务清欠办公室在全清办（2000）0X7号函中专门作了明确的说明，即“凡在全国证券回购债务清欠办公室下发台账之内的机构债权，均为该机构在全国证券回购债务清欠办公室统一领导下正在追索的债权记录”。该函还确认了证券公司在证券交易台账中的债权数额。全国证券回购债务清欠办公室是根据国务院有关文件成立的指导、协调各地区、各部门的证券回购债务清偿工作的专门机构。凡债权在其下发的台账之内的机构，均应视为已在规定的期间内申报债权，即主张权利。因此，在本案中，证券公司的诉讼时效应当适用诉讼时效中断的规定。该诉讼时效的中断是不以证券公司向银行营业部主张债权为条件的。
3.对本案涉及的法律问题的分析。本案属于典型的借用证券回购名义，买空卖空，变相拆借资金的行为。可以说，这是本案所涉及的最关键的问题。在交易中，没有实物券的交割，仅有一份证券公司和银行营业部盖章的非标准回购成交报告书作为交割凭证。在一审和二审诉讼中，当事人均承认证券公司和银行营业部进行的回购交易实质上是资金拆借。
证券回购业务是指债券持有人在卖出一笔债券的同时，与买方签订协议，约定一定期限和价格，买回同一笔债券的融资活动。证券回购业务成立的要件包括：
（1）交易主体。根据1995年8月8日中国人民银行、中国证监会、财政部银传（1995）60号《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》的规定以及最高人民法院召开审理证券回购纠纷案件座谈会的精神，非金融机构、个人以及不具有法人资格的金融机构一律不得直接参与证券回购业务。因此，对没有人民银行颁发的金融许可证，或者虽然有金融许可证但没有从事证券交易经营范围的单位或者个人，一般应认定不具备订立证券回购合同的主体资格，其订立的证券回购合同应认定为无效。金融机构的分支机构无论是否领取了企业法人营业执照，只要在《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》下发后，都应认定其不具有从事证券交易的主体资格。但在文件下发前，金融机构的分支机构以自己的名义签订的证券回购合同，应确认其主体资格合法。在诉讼中，只要金融机构的分支机构领取了营业执照，就具有诉讼的主体资格。但在实体处理上，对分支机构没有偿付能力的，应由其主管企业法人承担民事责任。
（2）回购期限。最长不得超过1年。
（3）证券回购的券种只能是国库券和经中国人民银行批准发行的金融债券。
（4）交易场所。交易分为场内交易和场外交易。凡未经国务院和中国人民银行批准的证券交易场所和融资中心，一律不得开办证券回购业务。
（5）必须有真实、足额的实物券。这是构成证券回购交易的最重要的条件。《信贷资金管理暂行办法》第五十二条规定，证券回购业务中的回购方应有真实的、足额的有价证券，必须向对方办理交割或者由对方封存。此外，在《关于坚决制止国债券卖空行为的通知》、《关于重申对进一步规范证券回购业务有关问题的通知》中都规定了证券交易必须有足额的实物券。因此，在证券回购交易中，融资方未向对方当事人实际交割或封存足额实物券的，该证券回购协议应认定为无效合同。合同被认定为无效后，应当返还融资本金，按同业拆借利率赔偿拆借期间的利息损失，并承担逾期罚息。
在本案中，证券公司与银行营业部没有进行实物券的交割或封存，而仅有一份非标准回购成交报告书作为交割的记录，所以，双方的行为实际上是资金拆借。在诉讼中，各方当事人对此均未提出异议。法院应当根据国务院、中国人民银行以及最高人民法院的有关规定，按照同业拆借处理。
（杨绍煜）