（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省大田县人民法院（2001）大行初字第6号。
二审判决书：福建省三明市中级人民法院（2001）三行终字第73号。

2.案由：不服责令停业、吊销经营许可证案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：连某，男，1973年1月31日出生，汉族，个体经营者，大田县景剧院成人（兴城）娱乐中心负责人。
原告（上诉人）：黄某，男，1970年10月29日出生，汉族，个体经营者，大田县影剧院成人（兴城）娱乐中心负责人。
委托代理人（一、二审）：庄某、蒋某，大田县岩城法律事务中心法律服务工作者。
被告（被上诉人）：大田县文体局。
法定代表人：张某，局长。
委托代理人（一、二审）：吴某，大田县文体局干部。
委托代理人（一、二审）：林加生，三明岩城律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省大田县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈来晴；审判员：肖首亮；代理审判员：丁清福。
二审法院：福建省三明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李祖超；审判员：李忠；代理审判员：吴青华。

6.审结时间
一审审结时间：2001年6月28日。
二审审结时间：2001年9月13日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2000年7月31日，原告所经营的大田县成人娱乐中心曾因设置具有赌博功能的电子游戏机而被大田县公安局给予行政处罚。2000年11月9日，大田县文体局根据全国组织开展的“加强娱乐场所管理，严厉打击卖淫嫖娼赌博吸毒贩毒等社会丑恶现象专项行动”的统一部署，到大田县成人娱乐中心送达了田文（2000）字第35号通知，该通知的主要内容为“经审核不合格，给予吊销文化经营许可证，请立即停止营业、关闭”。2000年12月26日，被告大田县文体局又作出了田文（2000）41号“关于电子游戏经营场所重新审核结果的情况通报”，在该通报中再次明确大田县成人娱乐中心重新审核确认为不合格的电子游戏经营场所。原告对田文（2000）字第35号通知不服，向人民法院提起行政诉讼。

2.原告诉称：被告大田县文体局田文（2000）第35号文所作的责令停业、吊销文化经营许可证的行政行为不符合法律规定，未履行告知程序，剥夺了原告的陈述权，申辩权、知情权，侵害了原告的合法权益，请求法院依法对被告超越行政职权和滥用行政职权的行为予以撤销，赔偿所造成的经济损失100元，并依法对原告的田文字第9XXXX3号“文化经营许可证”给予复核。

3.被告辩称：被告田文（2000）第35号通知书并非行政处罚结果的体现，而是根据国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》以及省政府办公厅闽政办（2000）2X3号文件，闽公通（2000）4X1号文件、XX4号文件，三明市文化局明文（2000）1X6号、1X1号文件等通知之精神，在对全县电子游戏经营场所进行重新审核调查过程中，原告所经营的大田县成人娱乐中心存在曾因设置具有赌博功能的电子游戏机而被大田县公安局治安管理处罚的严重违法经营行为，因此大田县成人娱乐中心经重新审核确定为不合格，田文（2000）第35号文是对重新审核登记结果的落实，虽然该通知中有“吊销文化经营许可证、责令停业、关闭”等字眼，但该字眼系笔误。因为二原告所经营的大田县成人娱乐中心的9XXXX3号“文化经营许可证”在被告发出（2000）第35号通知书之前的2000年9月30日起即作废，自然不具备法律效力，无须采取吊销方式来要求停业、关闭。在被告随后正式制作并送达给原告的田文（2000）41号“关于电子游戏经营场所重新审核结果的情况通报”中再次确认了原告所经营的大田县成人娱乐中心为不合格单位。

（三）一审事实和证据
大田县人民法院经审理查明：原告连某、黄某于1997年7月15日经大田县文体局批准发给田文字第9XXXX3号“文化经营许可证”，其中载明“负责人为连某，经营项目为台球、电子游戏，经营地点为大田县影剧院”等内容。1998年6月14日原告与大田县影剧院签订了该院一楼及二楼大厅的租赁合同，约定每月租金为1500元。1999年4月5日经大田县工商局审核批准，发给3XXXXXXXXXXX5号“个体工商户营业执照”，该执照的字号名称为大田县成人娱乐中心，负责人为黄某，有效期为1999年4月5日至2003年4月4日。2000年7月31日，大田县成人娱乐中心因设有赌博功能的游戏机而被大田县公安局责令停业整顿1个月，当时负责经营的一位股东还被行政拘留10日，罚款2000元。尔后，大田县成人娱乐中心继续营业。2000年11月9日，大田县文体局根据全国组织开展的“加强娱乐服务场所管理，严厉打击卖淫嫖娼赌博吸毒贩毒等社会丑恶现象专项行动”（以下简称专项行动）的统一部署，到大田县成人娱乐中心送达了田文（2000）字第35号通知，该通知的主要内容为“经审核不合格，给予吊销文化经营许可证，请立即停止营业、关闭”。2000年12月26日，被告大田县文体局又作出了田文（2000）41号“关于电子游戏经营场所重新审核结果的情况通报”，在该通报中再次明确大田县成人娱乐中心经重新审核确认为不合格的电子游戏经营场所。
上述事实有下列证据证明：
1.国务院办公厅转发文化部等部门的《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》，该通知的第一条为“2000年7月、8月、9月，在全国集中开展游戏经营场所专项治理……要通过从严治理，取缔非法经营和严重违规经营的电子游戏经营场所”，第三条为“对存在以下情况的电子游戏经营场所，除由文化部门会同公安、信息产业、工商行政管理部门等部门依据有关规定分别处罚外，工商行政管理部门要吊销其营业执照或予以取缔……（七）设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的”，第四条为“……严格按照有关规定对电子游戏经营场所进行重新审核登记，经所在地县级以上人民政府文化、公安部门重新审核合格的，由工商行政管理部门重新核发营业执照；重新审核不合格的，要立即停业、关闭，由工商行政管理部门注销登记或吊销营业执照。因违法经营或严重违规经营被取缔或吊销营业执照的电子游戏经营场所，其经营者不得再从事电子游戏经营活动”。第七条为“……文化部门要发挥电子游戏经营场所主管部门的作用，会同公安、工商行政管理等有关部门共同做好对电子游戏经营场所的重新审核登记，查处违法违纪经营活动”。
2.公通字（2000）98号《关于抓紧落实专项行动有关工作要求的通知》，该通知第一条规定：“对娱乐服务场所的重新审核登记也必须从严掌握，对硬件设施不符合规定、达不到经营条件的娱乐服务场所，要坚决取消其经营资格，吊销有关证照或查封取缔，不准其继续营业。”
3.闽公通（2000）4X1号《关于转发公安部、文化部、国家工商局〈关于抓紧落实专项行动有关工作要求的通知〉的通知》，该通知第一条规定：“对12月10日逾期仍不符合规范、达不到经营条件或证照不齐，以及其他无法进行重新确认的娱乐服务场所，应由原发证机关联合发布公告予以取消其经营资格、缴销有关证照。”
4.闽文市影（2000）46号《关于电子游戏经营场所专项治理重新审核登记有关问题的通知》中的第二条的内容为“对存在下列情况的电子游戏经营场所不予重新审核登记……（七）设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机型、机种、电路板的”，第五条为“重新审核登记时，各级文化行政管理部门应先收回原审批发给的文化经营许可证正、副本，然后进行审核登记，重新审核合格的发给文化经营许可证，重新审核不合格的，要立即停业、关闭，并会同同级工商行政管理部门注销登记或予以吊销其营业执照。”
5.大田县文体局于1997年7月15日颁发给连某的田文字第9XXXX3号文化经营许可证。
6.大田县工商局于1999年4月5日核发的3XXXXXXXXXXX5号个体工商户营业执照。
7.黄某与大田影剧院于1998年6月14日所签订的租赁合同。

（四）一审判案理由
福建省大田县人民法院认为：大田县文体局于2000年11月8日作出并于同年11月9日送达的（2000）田文第35号“通知”中虽然是以“通知”的名义作出的，但其内容确定、对象清楚、适用法律明确、处罚种类具体，因此，田文第35号“通知”实质上是行政处罚行为，被告辩称是笔误的理由不能成立。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，大田县文体局在作出正式行政处罚决定之前未履行告知程序，属程序违法；再则根据国务院1999年3月26日颁布的《娱乐场所管理条例》第三十五条第（五）项之规定，对于娱乐场所提供具有赌博功能的游戏机机型、机种、电路板的，由文化行政主管部门责令改正，给予警告，责令停业整顿，没收违法所得，违法所得2500元以上的，并处违法所得2倍以上4倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足2500元的，并处2500元以上10000元以下的罚款，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。该罚则中并未授权文化行政管理部门可以吊销文化经营许可证、责令娱乐经营场所关闭等处罚权限，大田县文体局所作的田文（2000）第35号“通知”既违反了法定程序，又超越了行政职权，所作出的行政处罚行为是无效的行政行为，原告的第一项诉讼请求即主张撤销（2000）田文第35号“通知”的诉讼请求予以支持。因被告（2000）第35号“通知”的违法行政，导致大田县成人娱乐中心停业期间的损失应予以赔偿，因此，原告的第三项诉讼请求即要求赔偿100元损失的诉讼请求也予以支持，被告大田县文体局应赔偿原告连某、黄某经济损失100元。原告所开办的大田县成人娱乐中心因设置了具有赌博功能的游戏机而被大田县公安局责令停业整顿，根据国务院办公厅转发的文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》的精神，大田县文化行政主管部门有权对电子游戏经营场所进行重新审核登记，对有违反该通知规定之情形的，则可以依据该通知不予重新审批颁发文化经营许可证。本案中的原告的行为恰好符合该通知第三条第七项所规定电子游戏经营场所不得开设具有赌博功能的游戏机禁止性规定的内容，其要求重新审核文化经营许可证得不到支持是基于自身的违法经营行为而引起的，而且被告大田县文体局在2000年12月26日发出的田文（2000）41号“关于电子游戏经营场所重新审核结果的情况通报”中已经明确大田县成人娱乐中心为不合格单位，原发放的文化经营许可证正、副本一并注销，因此不存在行政不作为的问题，对原告的第二项诉讼请求即要求大田县文化行政主管部门重新审批颁发文化经营许可证的请求应予以驳回。

（五）一审定案结论
福建省大田县人民法院根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二、四十一、四十二条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第五十七条第二款第（三）项之规定，作出如下判决：
1.被告大田县文体局于2000年11月8日作出的田文（2000）35号通知无效。
2.被告大田县文体局赔偿给原告连某、黄某经济损失100元。
3.驳回原告连某、黄某要求被告大田县文体局重新审批颁发大田县成人娱乐中心文化经营许可证的诉讼请求。
案件受理费100元，其他诉讼费用300元，合计人民币400元，由原告连某、黄某负担200元，被告大田县文体局负担200元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人连某、黄某诉称：被上诉人大田县文体局作出的田文（2000）35号通知属于具体行政行为，违反了法定程序，超越和滥用行政职责，且该通知变相地吊销了上诉人的文化经营许可证，既已被判为无效，就应纠正，更应当判令其恢复原状，重新作出具体行政行为，而不能驳回上诉人要求重新审批颁发文化经营许可证的请求。请求二审人民法院依法撤销一审法院（2001）大行初字第6号行政判决第（三）项，依法判令被上诉人重新审批颁发给上诉人文化经营许可证。
（2）被上诉人大田县文体局辩称：田文（2000）第35号通知书并非行政处罚，而是对电子游戏经营场所重新审核登记结果的落实。在被上诉人随后正式制作的田文（2000）41号“关于电子游戏经营场所重新审核登记结果的情况通报”中再次确认了上诉人所经营的大田县成人娱乐中心为不合格单位，原审法院作出驳回上诉人要求重新审批颁发文化经营许可证的诉讼请求是正确的。

2.二审事实和证据
二审法院查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。

3.二审判案理由
福建省三明市中级人民法院认为：被上诉人大田县文体局于2000年11月9日送达给上诉人的（2000）田文第35号“通知”中虽然是以“通知”的名义作出的，但其内容确定、对象清楚、适用法律明确、处罚种类具体，因此，（2000）田文第35号“通知”应认定是行政处罚行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案被上诉人大田县文体局在作出正式行政处罚之前未履行告知程序，属程序违法；此外，根据国务院1999年3月26日颁布的《娱乐场所管理条例》第三十五条第（五）项之规定，并未授权文化行政管理部门可以吊销文化经营许可证、责令娱乐经营场所关闭等处罚权限，而被上诉人大田县文体局所作的田文（2000）第35号“通知”既违反了法定程序，又超越了行政职权，其所作的行政处罚行为是无效的行政行为。因被上诉人（2000）第35号“通知”是违法行政，导致大田县成人娱乐中心停业期间的损失应由被上诉人予以赔偿；田文（2000）第35号“通知”既已被认定为无效行政行为，则该行为从法律后果上看不受法律承认和保护，自始不发生法律效力，上诉人持有的田文字第9XXXX3号文化经营许可证仍然有效。对被上诉人大田县文体局作出的田文（2000）41号“关于电子游戏经营场所重新审核结果的情况通报”中明确大田县成人娱乐中心为不合格单位，原发放的文化经营许可证正、副本一并注销的具体行政行为，因上诉人并未对该行政行为提起诉讼，所以该“情况通报”的法律效力本院不予审查；上诉人要求大田县文化行政主管部门重新审批颁发文化经营许可证的诉讼请求失去事实基础，该项诉讼请求应予驳回。

4.二审定案结论
福建省三明市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费400元，由上诉人连某、黄某承担。

（七）解说
本案共有三个争议焦点：一是大田县文体局（2000）第35号文是否是行政处罚?二是大田县文体局是否有权力对文化娱乐经营场所进行“责令停业、关闭”的行政处罚?三是原告要求大田县文体局重新审核文化经营许可证是否符合法律规定?
关于第一个争议焦点，被告大田县文体局在答辩状及一、二庭审中均一再声称其（2000）第35号文是对原告文化经营许可证“重新审核”合格与否的告知书，不是行政处罚行为，虽然该通知中有“吊销文化经营许可证、责令停业、关闭”等字眼，但该字眼系笔误。本案的一、二审经庭审均认为大田县文体局于2000年11月8日作出并于同年11月9日送达的（2000）田文第35号“通知”中虽然冠以“通知”的名义，但其内容确定、针对对象清楚、适用法律明确、处罚种类具体，因此，田文（2000）第35号“通知”实质上是行政处罚行为，被告辩称是笔误的理由不能成立。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、四十二条之规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚之前，应当告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据及要求举行听证的权利，大田县文体局在作出正式行政处罚决定未履行告知程序，属程序违法，因此其所作出的行政处罚决定是不能成立、无效的，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，无效的具体行政行为自始没有效力，人民法院经审理可以依据该解释作出确认无效的判决。因大田县文体局所作的（2000）第35号“通知”的违法行政，导致大田县成人娱乐中心停业期间的损失应以赔偿，因此，原告的第三项诉讼请求即要求赔偿100元损失的诉讼请求也相应得到人民法院支持，一、二审法院均判决确认被告大田县文体局所作的（2000）第35号“通知”无效并赔偿原告连某、黄某经济损失100元是完全正确的。
关于第二个争议焦点，根据国务院1999年3月26日颁布的《娱乐场所管理条例》第三十五条第（五）项之规定，对于娱乐场所提供具有赌博功能的游戏机机型、机种、电路板的，由文化行政主管部门责令改正，给予警告，责令停业整顿，没收违法所得，违法所得2500元以上的，并处违法所得2倍以上4倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足2500元的，并处2500元以上10000元以下的罚款，情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。该罚则中并未授权文化行政管理部门可以吊销文化经营许可证、责令娱乐经营场所关闭等处罚权限，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》之规定，只有法律、行政法规、地方性法规才可以设定责令停产停业及吊销个人营业执照处罚种类，大田县文体局依据部门专项治理的规范性文件作出“责令停产停业”的田文（2000）第35号“通知”超越了行政职权，依法应予以撤销，由于该“通知”同时还违反法定程序已被确认为无效，再作出撤销判决没有必要，因此一、二审法院只作出确认该“通知”为无效判决是正确的。
关于第三个争议焦点，原告所开办的大田县成人娱乐中心曾经设置了具有赌博功能的游戏机，虽然在被大田县公安局责令停业整顿治安处罚后得到纠正，但公安局的治安处罚行为不能替代文化行政主管部门的行政行为，大田县成人娱乐中心依照公安局的要求进行整改之后并不必然可以请求文化行政主管部门进行重新审核发证，因此各级文化行政主管部门有权依据国务院办公厅转发文化部等部门的《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》的要求对电子游戏经营场所进行重新审核登记，对有违反该通知规定之情形的，则可以依据该通知不予重新核发文化经营许可证。而本案中的原告的行为恰恰符合该通知第三条第七项所规定的内容，不能因为当时被处罚的仅只是股东之一的陈其海且现已退出经营而否认大田县成人娱乐中心曾设置了具有赌博功能的游戏机的事实，原告要求重新审核文化经营许可证得不到支持是基于自身的违法经营行为而引起的，与被告没有任何法律上的因果关系。对于原告所经营的大田县成人娱乐中心要求重新审核文化经营许可证的问题，被告大田县文体局在2000年12月26日发出的田文（2000）41号“关于电子游戏经营场所重新审核结果的情况通报”中已经明确不予重新审核，原告如果不服，可以就该通报中所确定的不合格的行为提起行政诉讼，但该诉讼是另一法律关系。因原告对被告2000年12月26日所作的田文（2000）41号“关于电子游戏经营场所重新审核结果的情况通报”没有起诉，对其效力一、二审法院依法不予以审查，因此驳回原告的重新审核文化经营许可证诉讼请求是完全正确的。
（陈来晴　肖首亮）