（一）首部

1.判决书字号：广东省揭阳市榕城区人民法院（2001）刑字第119号。

2.案由：诈骗（未遂）、贩卖毒品（未遂）案。

3.诉讼双方
公诉机关：广东省揭阳市榕城区人民检察院，代理检察员方敏琪。
被告人：黄某，男，1979年2月18日生，汉族，出生于四川省会东县盆河乡，农民。
被告人：潘某，男，1976年8月13日生，汉族，出生于湖北省通城县云溪乡，农民。
被告人：宋某，男，1974年4月4日生，土家族，出生于湖北省利川市南坪乡，农民。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省揭阳市榕城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑文贞；审判员：张剑锋；代理审判员：陈燕萍。

6.审结时间：2001年7月17日。

（二）诉辩主张

1.广东省揭阳市榕城区人民检察院指控称
2000年9月中旬，黄某从小药店购得10.2克扑热息痛药粉，然后改装成24小包，冒充成毒品海洛因。接着，黄某联系一姓任买主（在逃），约定在东山富榕宾馆前进行交易。后黄某又联系潘某、宋某、宋某1（另案处理），协助贩卖“毒品”。9月28日晚，黄某安排潘某携带23包“毒品”在富榕宾馆附近等候，自己伙同宋某带一小包“样品”与买主交易，双方约定以每克400元的价格成交，在交易过程中，三人被干警现场抓获。被告人黄某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；被告人潘某、宋某贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪（未遂）。

2.被告人的答辩
被告人黄某对指控的事实等没有异议。
被告人潘某辩称其不知道黄某要卖的东西是毒品。
被告人宋某辩称其不知道黄某要卖的东西是毒品。

（三）事实和证据
揭阳市榕城区人民法院公开审理查明：2000年9月中旬，被告人黄某购得10.2克扑热息痛药粉，并分成24小包，冒充成毒品海洛因，然后联系一姓任买主（在逃），约定在东山区富榕宾馆前交易。接着，黄某又联系被告人潘某、宋某等人协助贩卖毒品，并告诉他们要贩卖的毒品是海洛因。9月28日晚，黄某将23包“毒品海洛因”拿给潘某，并叫其到富榕宾馆附近等候，自己伙同宋某带一小包样品与买主交易，双方约定以每克400元的价格成交，当准备向潘某拿“毒品”时，被公安人员抓获。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人黄某的供述：2000年9月中旬，其买了24小包头痛粉冒充成毒品海洛因，准备去卖给一姓任的人，并跟潘某、宋某说要卖海洛因，叫他们帮忙，事后给其好处。9月28日晚，三人来到富榕宾馆，其将23小包毒品拿给潘某，然后与宋某等一起拿一小包样品给买主看，并约定每克400元，当准备向潘某拿毒品时，被公安人员抓获。
2.被告人潘某、宋某的供述：在侦查阶段，两人供述2000年9月中旬，黄某叫他们去帮助卖毒品海洛因，事后给他们好处。9月28日晚，他们两人与黄某等来到富榕宾馆，黄某将部分毒品拿给潘某，然后与宋某等一起拿毒品给买主看，约定每克400元，当准备向潘某拿毒品时，被公安人员抓获。
3.提取赃物笔录：2000年9月28日22时30分，在揭阳市东山区富榕宾馆前从潘某身上缴获粉末状物体24小包。
4.刑事科学技术鉴定结论：经揭阳市公安局榕城分局刑事科学技术鉴定，24小包粉状物含有扑热息痛成分，净重10.2克。

（四）判案理由
揭阳市榕城区人民法院经审理认为：被告人黄某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，后因意志以外的原因未得逞，其行为构成诈骗罪（未遂）。被告人潘某、宋某协助他人贩卖毒品海洛因，因意志以外原因未能得逞，其行为构成贩卖毒品罪（未遂）。公诉机关指控被告人黄某、潘某、宋某分别所犯罪名成立，但应认定被告人黄某诈骗未遂。被告人黄某在准备贩卖“毒品”时将分成小包的“毒品”拿给潘某，宋某还与黄某一起拿“毒品”样品给买主看，两人均明知是毒品，潘、宋两人在侦查阶段的供述也与黄某的供述相印证，故被告人潘某、宋某的辩称没有理由，予以驳回。被告人黄某用假冒毒品冒充真毒品骗取他人财物，本应从重处罚，但鉴于其犯罪未遂，可从轻处罚。被告人潘某、宋某以贩卖毒品为目的，协助他人贩卖毒品海洛因，是从犯，且犯罪未遂，应减轻处罚。

（五）定案结论
广东省揭阳市榕城区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一、二款、第二十七条、第二十三条之规定，判决如下：
1.被告人黄某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
2.被告人潘某犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
3.被告人宋某犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。

（六）解说
1.潘某、宋某二人的行为与黄某的行为属于不同的犯罪构成，故应构成不同的犯罪。
犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所需的一切客观、主观要件的总和，是分清罪与非罪，此罪与彼罪界限的具体标准。黄某将假毒品冒充成真毒品，诱骗他人上当而购买，在主观上具有诈骗财物的故意，在客观上也实施了骗取他人财物行为，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪论处。潘某、宋某不知道黄某要他们帮助贩卖的毒品是假毒品，在主观上明知是毒品，而还帮助黄某利用毒品牟利，并具有从中获取好处的故意和目的，在客观上也实施了贩卖的行为，符合贩卖毒品罪的犯罪构成，应以贩卖毒品罪论处。至于毒品是假的，这是他们意志以外的原因，并不影响他们的行为性质。
2.黄某的行为属于行为未实行终了的未遂和能犯未遂，潘某、宋某的行为属于行为未实行终了的未遂和犯罪对象不能犯未遂。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。它具备三个特征：（1）已经着手实行犯罪；（2）犯罪没有得逞；（3）犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。根据刑法理论和司法实践，可将犯罪未遂分为两类：（1）以犯罪行为是否实行终结为标准，可分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，即犯罪分子已经完全实行了自己认为必要的行为是实行终了，否则为未实行终了。（2）以犯罪行为实际能否构成既遂为标准，可分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪分子有实际可能完成犯罪，但其意志以外的原因使行为没有得逞。不能犯未遂是指犯罪分子因对事实认识错误，而使犯罪行为不可能达到既遂。不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。工具不能犯未遂是指犯罪分子由于使用了不可能完成犯罪以实现其犯罪意图的工具而不能使犯罪达到既遂。对象不能犯未遂是指犯罪分子由于侵害的对象并不存在或者由于其固有的属性而不能使犯罪达到既遂。本案中，黄某、潘某、宋某为着各自的目的，将“毒品”样品拿给对方看并约定了价格，当准备正式交易时，便被抓获，这个过程体现了他们已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因导致他们的行为未能得逞，是行为未实行终了的未遂。对于黄某，如果不是被抓获，那么他就有可能交易成功，从而完成其诈骗的全部犯罪行为，所以其行为属于能犯未遂。而潘某、宋某由于将假毒品当成真毒品，对犯罪对象认识错误，即使他们贩卖毒品的犯罪行为实行终了，也不可能达到既遂，故他们的行为属于不能犯未遂中的犯罪对象不能犯未遂。
3.认定潘某、宋某属从犯，体现了罪刑相适应的刑法原则。由于潘某、宋某两人与黄某没有共同的犯罪故意，他们的行为分别触犯了不同的罪名，不构成共同犯罪。在一般情况下，共同犯罪有主犯、从犯之分，有从犯必有主犯。本来黄某应是本案的主犯，但由于其行为性质构成了诈骗罪，故不可能为贩卖毒品罪的主犯。而潘、宋两人在贩卖毒品过程中确实起着帮助、配合等次要作用，根据罪刑相适应原则，应实事求是地以贩卖毒品罪的从犯认定，并结合未遂情节，对他们给予减轻处罚。
（郑文贞）