(一)首部
1.判决书字号:上海市第一中级人民法院(2001)沪一中刑初字第21号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市人民检察院第一分院,检察员:王庆芳,代理检察员徐柏龄。
被告人:谢某护照号码LXXXXX8,澳大利亚国籍),男,1953年10月3日生,汉族,出生地中国上海市,无业。因本案于2000年9月30日被逮捕。
辩护人:陈冠甲、汪长福,上海市新民律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:袁汉钧;审判员:郭延风;代理审判员:王洪青。
(二)诉辩主张
1.上海市人民检察院第一分院指控称
被告人谢某为经营国际电信业务,于1999年7月至2000年8月间,以其个人及其亲属的名义,先后向上海市电信公司申请安装32根电话线路(其中3根电话线路开通了ISDN业务);还租用吉通通信有限责任公司上海分公司(以下简称“吉通公司”)DDN国内专线1根,并购买了计算机、DIU等设备后,在本市莲安东路80弄14号303室、本市建国中路1X7号二楼等处,非法经营从澳大利亚打至我国国内的国际来话转接业务。至2000年8月24日,谢某非法经营的国际电信来话业务,共造成我国226.8万余元人民币的电信资费损失。为证明以上指控犯罪事实,公诉人在法庭上宣读了未出庭证人周某、谢某1、吉某、翁某所作相关陈述笔录,还宣读了中国电信集团公司出具的资费损失核算等证明、上海市电信公司相关情况说明、公安机关扣押物品清单等书证,并出示了吉通公司国际互联网络服务合同、验收报告、上海市电话局电话初装费收据等。公诉机关据此认为,被告人谢某非法经营国际电信业务且情节严重,其行为已构成非法经营罪,应依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百二十五条第(四)项之规定,予以惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人谢某对公诉机关指控的犯罪事实作了供认,但辩称其系帮助他人从事经营国际电信来话业务,并对所造成的226.8万余元人民币国家电信资费损失金额持有异议。
被告人谢某的辩护人对本案的事实、证据及定性基本不持异议,但提出两点辩护意见:(1)被告人谢某系本案从犯;(2)公诉机关认定的226.8万余元人民币国家电信资费损失,在计算方面存在欠缺,应从中扣除谢某已经向我国电信经营管理部门缴付的国内长途电话费用。辩护人据此请求本院对谢某予以从轻处罚。
(三)事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明:被告人谢某为经营国际电信业务,于1999年7月至2000年7月间,以谢某2、葛某等亲属及其本人名义,先后向上海市电信公司申请安装了14根电话线路(其中2根电话线路开通了ISDN业务),并在本市莲安东路80弄14号303室安装了计算机等设备,通过国际互联网络非法经营由澳大利亚打至我国国内的国际电信来话转接业务。此外,谢某还于1999年11月至2000年8月间,再次以於某、葛某、祝某等亲属及其本人名义,先后向上海市电信公司申请安装18根电话线路(其中1根电话线路开通了ISDN业务),并以上海群昶商务发展有限公司(以下简称“群昶公司”)名义租用吉通公司DDN国内专线1根,在本市建国中路1X7号二楼,利用计算机等设备,通过国际互联网络非法经营从澳大利亚打至我国国内的国际电信来话转接业务。至2000年8月24日,谢某非法经营的国际电信来话业务,共造成226.8万余元人民币的国家电信资费损失。
上述事实有下列证据证明:
1.未出庭证人周某(上海市电信公司保卫处工作人员)所作报案陈述证实,上海市电信公司在进行话务量统计时发现,本市建国中路1X7号二楼中,以3人名义登记的10只电话号码,在2000年8月的国内长途电话费达3万余元人民币,据此怀疑该户可能利用电话线路私设转接设备进行非法经营。当上海市电信公司保卫处派员至该户了解情况时,又发现屋内装有电话转接设备,计算机显示器中还显示了国际电话记录。
2.未出庭证人谢某1证词并结合公诉人当庭出示的,户名分别为谢某2、葛某、谢某的上海市电话局电话初装费专用收据,以及公安机关相关扣押物品清单等证据,证实被告人谢某于1999年7月始,以谢某2、葛某及其本人名义,先后向上海市电信公司申请安装了14根电话线路(其中2根电话线路开通了ISDN业务),并在本市莲安东路80弄14号303室安装了计算机等设备,非法从事由澳大利亚打至我国国内的国际电信来话转接业务。
3.未出庭证人吉某证词并结合公诉人当庭出示的,户名分别为於某、葛某、祝某、谢某的上海市电话局电话初装费专用收据等书证,证实被告人谢某于1999年11月至2000年8月间,以於某、葛某、祝某及其本人名义,先后向上海市电信公司申请安装18根电话线路(其中1根电话线路开通了ISDN业务),并在本市建国中路1X7号二楼安装了计算机等设备,非法从事国际电信来话转接业务。
4.未出庭证人翁某(吉通公司工作人员)证词并结合吉通公司与群昶公司签订的一份国际互联网络服务合同、专线验收报告等书证,证实被告人谢某以群昶公司法定代表人的身份,并以该公司名义,于2000年4月12日与吉通公司签订国际互联网络服务合同,租用吉通公司DDN国内专线1根。
5.中国电信集团公司出具的《资费损失核算证明》及上海市电信公司相关情况说明证实,被告人谢某自1999年7月至2000年8月间,非法经营国际电信来话业务的通话时长为496408分钟,造成国家电信资费损失2268175.02元人民币。
6.被告人谢某对公诉机关指控其从事非法经营国际电信来话转接业务的具体时间、地点及过程、方式等供认不讳。
(四)判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为:庭审中,被告人谢某对公诉机关认定其造成我国226.8万余元人民币的电信资费损失金额持有异议;其辩护人也提出,应在上述金额中扣除谢某已经支付的相关国内长途电话费用。本院认为,最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款已对“电信资费损失数额”的含义作了明确解释,即指“以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额”。现中国电信集团公司根据谢某1999年7月至2000年8月间,非法经营的从澳大利亚打至我国国内的国际电信来话业务时间,即496408分钟的通话时长,并依照相关国际电信资费结算标准进行核算,得出上述226.8万余元人民币的国家电信资费损失数额。该计算方法及结果既符合我国法律的规定,同时也符合本案的客观事实。而谢某通过国际互联网络非法转接的,由澳大利亚打至我国国内的国际电话不属于国际电话结算的范围,致使我国无法收取应当收取的国际结算费用,从而造成了我国电信资费的损失。正鉴于此,谢某业已支付的相关国内长途电话费用与其所造成的国家电信资费损失属于两个不同的概念,其所支付的国内长途费用也不应当作为扣除其造成我国电信资费损失的内容。因此,法院对谢某的上述辩解及其辩护人的相关辩护意见均不予采信。
经营国际电信业务应当依法进行。我国的行政法规、规章均明确规定,未经电信主管部门许可或批准,任何单位和个人都不得擅自经营电信业务。被告人谢某虽系外国人,但在我国境内从事相关经营活动过程中,也必须严格遵守我国法律、法规及相关规章。现被告人谢某未经我国电信主管部门的批准,违反我国国家规定,私设转接设备,通过国际互联网络,擅自经营由澳大利亚至我国的国际电信来话转接业务,进行营利活动,扰乱我国电信市场的管理秩序,且情节严重,故其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定,构成非法经营罪。依照最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(二)项之规定,经营来话业务造成电信资费损失在一百万元以上属于非法经营行为“情节严重”,现谢某非法经营来话业务,共造成我国226.8万余元人民币的电信资费损失,故依法应对被告人谢某判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控谢某构成非法经营罪的罪名成立,依法应予认定。
庭审中,被告人谢某的辩护人提出谢系本案从犯,谢某同时也提出了相应的辩解。本院认为,利用国际互联网络非法经营国际电信来话转接业务的犯罪活动,其主要表现形式是境内犯罪行为人与国外电信经营者相互勾结、共同实施,根据本案现有的证据,确实不能排除谢某与国外电信经营者共同实施非法经营我国电信业务的情况存在。但是,从谢某实施的相关犯罪行为分析,其在本案中并非处于从属地位,其作用亦非次要。一方面,谢某在1999年7月至2000年8月共1年零1个月的时间内,以其本人及其5名亲友的名义,共向电信部门申请安装了多达32根电话线路,并在本市2个处所分别安装了计算机、ISDN网张等电信转接设备,通过国际互联网络非法从事国际电信来话转接业务;另一方面,谢某还冒用群昶公司法定代表人的身份,并以该公司的名义与吉通公司签订网络服务合同,租用DDN国内专线,继续积极实施非法经营国际电信来话转接业务的犯罪行为。据此足以认定谢某积极实施了本案非法经营的犯罪行为,并对造成我国226.8万余元人民币电信资费损失的结果起着重要作用。综上,本院对谢某所作上述辩解,及其辩护人所提谢系本案从犯的辩护意见均不予采信。
但本院同时注意到,公安机关在对被告人谢某采取强制措施前,仅掌握其在本市建国中路1X7号二楼实施非法经营国际电信来话转接业务的犯罪行为,谢某到案后主动坦白其在本市莲安东路80弄14号303室实施非法经营国际电信来话转接业务的犯罪行为,且到案后认罪态度较好,可酌情予以从轻处罚。
(五)定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百二十五条第(四)项、第六十四条,作出如下判决:
1.被告人谢某犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币100万元,罚金应在本判决生效之日起一个月内缴付。
2.犯罪所得予以追缴,犯罪工具计算机等设备予以没收。
(六)解说
1.非法经营罪,是指行为人违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本罪在客观方面表现为违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。具体包括以下四种行为:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。“专营、专卖物品”,是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品,如食盐、烟草等;“其他限制买卖的物品”,是指国家在一定时期实行限制性经营的物品,如化肥、农药等。(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。“进出口许可证”,是指国家许可对外贸易经营者进出口某种货物和技术的证明。“进出口原产地证明”,是指在国际贸易中,对某特定产品的原产地进行确认的证明文件。“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”,是指法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件,如矿产开采、森林采伐、野生动物狩猎等许可证。(3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的。(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如采取租用国际专线、私设转接设备等方法,擅自经营国际电信业务;垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品;倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物,非法从事传销活动、彩票交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照及有伤风化的物品;非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品等。本罪在主观方面必须是直接故意,过失不构成本罪。犯罪主体是一般主体,个人或单位均可构成本罪的主体。本罪侵犯的客体是市场管理秩序。
2.最高人民法院于2000年5月24日颁布实施了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《电信解释》)。该解释将“采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的”,定性为非法经营罪,并规定“情节严重”的具体标准。根据最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定,虽然谢某在2000年5月24日前已经实施了部分犯罪行为,而当时没有相关的司法解释,但由于本案系2000年5月24日后被提起公诉,因此对其在2000年5月24日以前实施的犯罪行为所涉电信资费损失数额仍应当予以计算,并依照《电信解释》和《刑法》第二百二十五条予以定罪处罚。
从本案看,有关证据证实谢某利用自己掌握的网络技术和硬件设施,在没有我国电信部门颁发的电信业务经营许可证的情况下,采取私自租用专线、私设转接设备等方法,擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务的营利活动,扰乱了我国的电信市场管理秩序,应当依照《电信解释》和《刑法》第二百二十五条第(四)项之规定,以非法经营罪定罪处罚。
(胡洪春)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第204 - 208 页