（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市长宁区人民法院（2000）长刑初字第283号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2001）沪一中刑终字第59号。

2.案由：贪污、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市长宁区人民检察院，检察员：李飞。
被告人：沈某，男，1962年7月1日生，汉族，原系上海和城实业有限公司五金分公司经理。1999年7月23日因本案被逮捕。
一审辩护人：王勇华，上海市江南律师事务所律师。
被告人（上诉人）：徐某，男，1959年6月24日生，汉族，原系上海和城实业有限公司五金分公司管理人员。1999年7月23日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：陈秉惠，上海市江南律师事务所律师。
被告人（上诉人）：汪某，男，1958年3月14日生，汉族，原系上海和城实业有限公司五金分公司管理人员。1999年7月23日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：金建良，上海市江南律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市长宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨惠新；审判员：蒋宜屏；代理审判员：蒋春华。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：于翠英；代理审判员：刘鑫、钱卫。

6.审结时间
一审审结时间：2000年12月1日。
二审审结时间：2001年6月27日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）上海市长宁区人民检察院指控称
1996年10月3日，上海和城实业有限公司（系国有公司，以下简称和城公司）与被告人沈某签订了由沈某对该公司下属和城商场实行内部承包的“责任承包协议”。同年12月，被告人沈某将和城商场转包给他人后，由和城公司投资（截止到案发，通过各种形式投资人民币42万余元）开始从事五金工具经营业务，和城公司同时聘用被告人徐某、汪某与沈某共同经营。1997年8月，和城公司又为此成立了上海和城实业有限公司五金分公司（以下简称分公司）并任命沈某为经理。
1998年年初，和城公司对下属的各经营项目进行停业清理，被告人沈某、徐某、汪某共谋成立一家私营公司从事五金工具业务，并于同年3月，伪造了一份关于分公司仓库内总价值人民币113万余元的库存商品为徐某、沈某、汪某三人所有的书面证明，送交给上海杨浦审计事务所实物验资，又于同年4月22日从分公司的账号内划出人民币10万元，作为货币验资（同年5月6日被划还），从而成立了私营性质的上海富劳五金机械有限公司。
嗣后，被告人沈某、徐某、汪某遂开始陆续将分公司仓库内总价值人民币100万余元的库存商品非法转移至上海富劳五金机械有限公司等处。直至1999年3月，分公司所有资产被转移一空。其中，经对分公司现有账册进行审计发现，分公司有总价值人民币28.1万余元资产被三名被告人非法侵吞。被告人沈某、徐某、汪某的行为已构成贪污罪、挪用公款罪，应依法追究刑事责任。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人沈某辩称：没有非法占有公共财产的故意。
其辩护人辩称：被告人沈某不具有贪污、挪用公款的主体身份，没有犯罪的主观故意并缺乏犯罪的客体和客观行为，且挪用公款定性不当。
被告人徐某辩称：没有非法占有公共财产的故意，主观上是为了搞好自己经营的企业。
其辩护人辩称：指控被告人徐某犯有贪污、挪用公款罪系事实不清、定性不当，被告人同和城公司是承包经营关系，搬运财产的多少没有证据能够确认，且被搬运财产的供货单位到目前为止没有提起向和城公司追索货款的诉讼，所以贪污的事实不能成立，对于该10万元资金，被告人作为承办人有支配权，且使用中没有进行营利活动，被告人不是国家工作人员，所以，不构成挪用公款罪。
被告人汪某辩称：我们想合理地解决问题，且不让和城公司为我们承担债务，由于清理小组的原因，发生了事情，没有非法占有的故意。
其辩护人辩称：被告人同和城公司是承包关系，公诉机关的指控事实不清、证据不足，挪用公款只为验资并无营利活动。

2.一审事实和证据
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：1995年7月，被告人沈某受聘于上海和城实业有限公司（以下简称和城公司）。1996年10月，和城公司同沈某签订了承包和城商场的协议和聘用合同；同时，沈某以和城商场承包人身份同被告人徐某、汪某签订聘用合同；同年12月，经和城公司张某总经理同意，沈某将和城商场转包给孙某后，三名被告人从事经营五金工具项目。1997年8月和城公司领取了上海和城实业有限公司五金分公司（以下简称分公司，非企业法人）的营业执照，沈某被和城公司聘为分公司经理，徐某、汪某系管理人员；1997年9月下旬，上海中山建设实业发展总公司（以下简称中山公司）接管和城公司及其分公司，经过调查发现和城公司经营状况不好，有许多部门亏损严重，决定对和城公司进行停业清理。
1998年3月，三名被告人共谋设立私营公司，徐某具体操作工商登记事宜。由汪某在盖有和城公司公章的信纸上书写了“沈某、汪某、徐某原挂靠上海和城实业有限公司（借照经营）独立自负盈亏经营五金工具，现已脱离挂靠关系，现有库存货物（金额113万元）所有权归该三位同志所有”。徐某用这个证明和有关材料前往私营企业登记时，被告知除实物验资外，必须占有一定比例的现金验资，三名被告人商量后用分公司10万元资金用于验资。1998年4月底，办理了上海富劳五金机械有限公司（以下简称富劳公司）的工商登记，富劳公司股份中徐某占60%股份、沈某、汪某各占20%股份。同年5月上旬，用于验资的10万元通过富劳公司借入分公司。
1998年4月初，中山公司清理小组进驻和城公司，同时宣布和城公司的日常工作由清理小组负责，清理小组考虑到分公司尚可经营，在让分公司维持经营过程中，收取了分公司的有关印章并作出了分公司如发生1万元以上的货款往来，必须汇报的决定。同年5月至6月，清理小组发现分公司上报的月报表突然出现亏损，为此，要求沈某说明亏损原因。但三名被告人没有将分公司的经营状况如实汇报清理小组。同年7月初，富劳公司在本市民京路开设门市部，从事五金工具的经营活动，由徐某负责。
1998年7月底，清理小组将清算关闭分公司的决定告知沈某，要求三名被告人做好清算关闭的工作。不久，三名被告人在本市天山路租赁仓库开设了富劳公司第二个门市部，并将大部分分公司的库存物资转移隐匿至该仓库内，于同年9月初对外营业，由汪某负责，同年9月底，清理小组得知情况后，于同年10月初向沈某发出在7日内移交分公司全部资产、账册的书面通知，同年10月中旬，清理小组同沈某、徐某再次面谈时强调了7天内移交的决定，两人答应办理移交。嗣后，三名被告人并没有按照规定办理移交，将账册全部转移。1998年年底，三名被告人在本市北京路又开设了富劳公司第三个门市部，由沈某负责，然后将分公司的物资搬空。
1999年4月，中山公司向公安机关报案。
经司法审计认定：从1996年10月至1997年7月和城公司向分公司提供启动资金人民币31.6万余元（其中拨款24.5万元，代垫工资3.5万余元，代付费用3.6万余元）。至1998年4月30日，分公司利润有人民币17.1万余元；分公司库存物资1998年3月为人民币113.75万余元，6月份为人民币115.16万余元。
上述事实有下列证据证明：
（1）和城公司企业法人营业执照、验资凭证、和城公司向工商局申请成立分公司、聘任沈某作为分公司经理的通知、分公司营业执照，证实分公司是和城公司所属的非企业法人，沈某是分公司负责人。
（2）证人张某证言、被告人供述、聘用、承包协议，证实沈某同和城商场有承包关系，同分公司没有承包关系，分公司是和城公司设立的一个经营实体，沈某是负责人，分公司其他经营负责人由沈某决定，沈某同徐某、汪某签订聘用协议，协助沈某管理分公司，随后由和城公司盖公章予以认可。
（3）证人孙某证言，证实承包的和城商场系由沈某的转包行为，并支付承包费给沈某。
（4）富劳公司的验资报告、10万元验资款往来单据、用于验资的实物证明、检验报告、审计报告、工商登记证明、被告人供述、证人张某1、蔡某证言，证实三名被告人商量决定注册登记私营的富劳公司，三人为股东，注册资金100万元，用于验资的资金10万元，从分公司划出，另开出虚假证明将分公司库存物资作为三人的资产用于实物验资，办出了富劳公司的营业执照后10万元归还分公司，在民京路开设的门市部由徐某负责，在天山路开设的门市部由汪某负责、在北京路开设的门市部沈某负责。
（5）证人顾某、任某证言，证实分公司是和城公司的一个非独立核算单位，1997年9月下旬，中山公司接管和城公司及其分公司，1998年4月，清理小组进驻和城公司，虽允许分公司继续经营，但收取了分公司有关印章并要求分公司若有1万元以上的货款交付，必须要汇报，同年5月至6月公司的月报表突然出现亏损，同年7月告知沈某清算分公司决定，让沈某等人做好清算准备。同年9月，发现分公司转移隐匿库存商品，同年10月初，要求分公司7天内移交全部资产、账册、印章、清理小组的活动常常受到被告人的抵触。
（6）证人姜某、钱某、陆某证言，证实分公司前期经营活动比较正常，仓库库存物资明细表均定期上报，后期存在经营问题，账目较乱，根据沈某等人的指使，将分公司部分库存物资搬入他处。
（7）审计报告及附件凭证证实分公司启动资金来源、金额、盈利、转移隐匿库存物资的数量。

3.一审判案理由
上海市长宁区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人沈某、徐某、汪某利用经营管理公司的职务便利，挪用资金人民币10万元，进行私营企业的验资活动，其行为均已构成挪用资金罪。被告人沈某、徐某、汪某明知清理小组已经进驻和城公司并依法履行公司资产的清算活动，且对分公司的清算作出了明确的决定，但是，三名被告人作为分公司直接负责的主管人员和直接责任人员，为了私利，未经清理小组的许可，在分公司未清偿债务前，隐匿财产，擅自处分分公司资产，其行为均又构成妨害清算罪。检察机关指控三名被告人的行为已构成犯罪，基本事实清楚，定性有误。三名被告人在庭审中提出的辩解，系对法律认识上的错误，并不影响其行为构成犯罪的认定，不予采纳。各辩护人提出三名被告人不具有挪用公款罪主体身份，也不构成贪污罪的意见，予以采纳；但提出就现有证据认定三名被告人的行为构成犯罪系事实不清，证据不充分，应当宣告无罪，且三名被告人系承包经营分公司，不具有挪用分公司款项予以营利活动的意见，同庭审查明的三名被告人为了私营企业的验资，挪用分公司的资金人民币10万元，在分公司面临清算整顿期间，实施严重妨害公司清算活动，三名被告人同分公司不具有承包关系的事实相悖，不予采纳。

4.一审定案结论
上海市长宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人沈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，犯妨害清算罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元。
（2）被告人徐某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元。
（3）被告人汪某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒二年，并处罚金人民币3万元。
（4）违法所得予以追缴。

（三）二审诉辩主张

上诉人徐某、汪某及其辩护人诉称：和城公司没有依法进入破产程序或歇业程序，上诉人未实施构成妨害清算罪的转移、隐藏、私分财产的行为。原判认定被告人犯有妨害清算罪依据不足，被告人并未隐匿财产，他们将所有债务带到新的单位，也没有对债权人造成无法偿还的债务，原判处罚没有依据。原判经司法审计认定分公司利润17.1万余元与实际不符，利润是不存在的，该利润是为了应付领导而虚假制作的。被告人将库存物资变更为富劳公司所有，这其中大部分是代销产品，开具发票的退给厂家，由厂家重新开具发票给富劳公司，其债权债务关系已转移至富劳公司，被告人不具有妨害、隐匿财产的行为。

（四）二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：
1.关于妨害清算的事实
中山公司原是长宁区建设委员会（以下简称长宁区建委）管辖下的一个国有企业，和城公司是市政公司的子公司。1996年10月，由沈某承包和城公司所属的和城商场，承包期为1年，沈某聘用徐某、汪某为管理人员。承包之际，沈某征得和城公司总经理张某同意，将和城商场转包给孙某经营。和城公司专门设立五金工具部，交由沈某、徐某、汪某共同负责经营。从1996年10月至1997年7月31日止，和城公司以广告费、橱窗、代发工资、打字费、自行车、拨款等名义，逐步向五金工具部投入资金人民币31.63万余元。和城公司向工商局申请后，分公司于1997年8月取得了非独立核算、非企业法人的营业执照，负责人仍为沈某。同年10月，和城公司总经理张某既没有要求沈某交付和城商场承包费人民币10万元，也没有再与沈某续签承包协议，分公司仍由沈某等人经营，赊账经营方式不变。
1997年9月底，长宁区建委宣布由中山公司接管市政公司及其下属管理的企业，包括和城公司。中山公司经过调查决定对市政公司下属的全部三产企业进行自我清理和整顿，因此，和城公司进行停业清理。中山公司于1998年4月7日成立清算小组负责和城公司日常工作，召开和城公司全体职工会议，宣布停止总经理张某的工作，要求和城公司所属企业的印章全部移交清理小组，清理小组考虑到分公司经营情况较好，同意分公司继续经营，但决定分公司1万元以上的货款支付，必须得到清理小组的同意，并收缴了分公司的支票银鉴章。之后，沈某、徐某、汪某经商量，开始着手筹办自己的富劳公司。
同年5月至6月，清理小组从月报表发现分公司出现亏损现象，故要求沈某说明亏损原因，但沈某并未向清理小组说明亏损原因。中山公司研究认为，五金工具项目与中山公司经营的内容不相符，决定关闭分公司，但关闭方案与沈某商量后再作决定。为此，清理小组主要负责人于7月28日将关闭分公司的决定告诉了沈某，沈某为此向清理小组提出由沈某、徐某、汪某三人买断分公司，将自己的劳动关系先行调入和城公司，再转入街道的要求，清理小组表示可以考虑，但让沈某提出书面申请。之后，沈某等人对以落实劳动关系和对中山公司要求其支付承包费47万元的数额有异议为由，一方面与清理小组进行交涉，一方面将分公司的库存商品逐步转入富劳公司，并对库存商品作部分退货处理，部分商品与供货单位重新签订销售关系。直至1998年9月底，清理小组才得知相关情况，于10月9日向沈某发出在7日内移交分公司全部资产、账册的书面通知，10月13日，清理小组再次与沈某、徐某面谈时强调7天内移交的决定，两人答应办理移交。嗣后，沈某没有按照规定办理移交，却撤空分公司所有库存商品。为此，中山公司于1999年4月向公安机关报案。
经司法会计鉴定：截至1997年12月底，分公司账目反映利润15.37万余元，调减增加利润18.25万余元，利润为负2.87万余元；1998年6月底本年利润累计为1.37万余元；1998年7月至9月合并记账，本年利润累计为负2.61万余元；分公司1998年6月库存物资价税金额115.16万余元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人张某证言，证实分公司是和城公司所属非企业法人、非独立核算企业，负责人为聘用人员沈某，分公司没有承包给任何人。和城公司从1996年年底，开始向五金工具部项目投资，前后30万元左右，并同意沈某将和城商场转包给孙某。
（2）证人孙某证言，证实沈某等人于1996年年底开始筹办经营五金工具，资金由和城公司投入，沈某将和城商场转包给其经营。
（3）证人顾某、任某证言，证实1998年7月，中山公司清理小组通知沈某将对分公司进行清算，同年9月，发现分公司转移隐匿库存商品，同年10月初，要求分公司7天内移交全部资产、账册、印章，沈某答应后一直无音讯，1999年4月，分公司的人和库存商品全部搬走。
（4）证人陆某证言，证实分公司库存物资明细表均定期上报和城公司，1998年6月后分公司停业，仓库进行清理退货，9月的库存商品账面上已经转为零。
（5）证人姜某证言，证实分公司的物资搬运至富劳公司后，进行盘点，有些赊账的货款，由富劳公司支付，但数额已记不清楚。
（6）证人苏某证言，证实劳动机械厂与分公司业务销售方式采取先供货，过一至两个月结账，然后按对方要求再供货，在1998年期间，分公司将11万元左右货物作退货处理，29万元左右货款由原来分公司转由富劳公司承担。
（7）司法部司法鉴定科学技术研究所、司法部司法鉴定中心鉴定报告及附件凭证，证实分公司启动资金来源、金额、盈利、转移隐匿库存物资的数量，以及1997年至1998年7月底，经营盈亏情况。
（8）鉴定人贾景华证言，证实分公司账面上的营利是虚假的，1997年、1998年的经营均系亏损，和城公司投入分公司31万余元，分公司将此款一部分作为成本，一部分作为应收应付，融入经营运作之中。富劳公司通过一面进货，一面退货的方式，将库存物资的所有权、债权和债务均转移至富劳公司。
（9）分公司营业执照，证实分公司为非独立法人、非独立核算、负责人为沈某。
（10）责任承包协议书、聘用人员协议书，证实沈某承包和城商场、徐某、汪某被沈某所聘，日期从1996年10月3日至1997年9月30日。
（11）和城公司出具的通知，证实1998年10月9日决定近日内将分公司作歇业处理，7日内移交分公司全部资产、账册等。
（12）有关照片，证实分公司在武夷路727弄14号的仓库搬离后的内景。
（13）沈某、徐某、汪某到案后的供述。
2.关于挪用资金事实
1998年3月，沈某、徐某、汪某准备成立注册资金为人民币100万元的富劳公司。在向杨浦私营经济园区申请注册登记时，决定以分公司的价值人民币113万元的库存货物和现金人民币10万元作为开设富劳公司的验资款，由徐某具体经办，并由汪某再伪造一份“现有库存货物为三人所有”的书面证明，从分公司账上调出人民币10万元资金一并作为验资证明。同年4月底，杨浦区工商局核发了富劳公司的营业执照，5月上旬，人民币10万元验资款借入分公司。
证实以上事实的证据与一审证据相同。

（五）二审判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人徐某、汪某、原审被告人沈某利用经营、管理分公司的职务便利，擅自将分公司的人民币10万元，用于私人开办公司验资，其行为符合《刑法》第二百七十二条第一款的挪用资金归个人使用，虽未超过3个月，但数额较大的规定，已构成挪用资金罪，依法应予处罚。原判根据本案挪用资金的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对沈某、徐某、汪某所作出的定罪量刑并无不当，且审判程序合法，应予维持。检察机关对此的出庭意见正确，应予采纳。
沈某、徐某、汪某在中山公司对和城公司所属的分公司进行清算过程中，实施了隐匿和擅自分配分公司财产，妨害公司的正常清算活动的行为。但现认定沈某、徐某、汪某的妨害清算的行为已经达到严重损害债权人利益以及造成和城公司巨额财产损失的后果证据不足。其理由为：第一，1998年6月至9月，沈某、徐某、汪某等人将分公司库存商品逐步搬入富劳公司，对库存商品中约五十四万两千元的商品作了退货处理，约六十一万六千元商品开具增值税发票给客户，再由客户开具增值税发票给富劳公司。在这段时间内，分公司基本上不再进行正常的经营活动，只是清退库存物资和将分公司债权债务转移至富劳公司，9月份的会计报表就出现了账目资金为零的事实。由于分公司采用赊账经营方式，故没有充分证据确认分公司的库存物资所有权是属于和城公司的。由于沈某等人将赊账物资作了退货处理，至今未发生赊账单位与和城公司因为沈某等人的上述行为而引起债权债务纠纷和诉讼。因而，认定沈某、徐某、汪某的行为以此达到逃避清算，使债务的偿还成为不可能的依据不充分。第二，由于和城公司与分公司没有建立明确的权利义务关系，也未对分公司的经营活动起到监督和制约作用，致使在案发前，从分公司会计账面上证实两年经营亏损为人民币5万余元，造成资不抵债的后果。倘若中山公司对分公司进行清算，其最终结果也会是亏损的。故认定沈某、徐某、汪某的行为已经造成和城公司巨额财产损失的证据不充分。为此，沈某、徐某、汪某的行为不构成妨害清算罪，二审应予纠正，对此的上诉理由及辩护意见，予以采纳，检察机关对此的出庭意见不予采纳。

（六）二审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款之规定，作出如下判决：
1.撤销上海市长宁区人民法院（2000）长刑初字第283号刑事判决。
2.上诉人徐某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。
3.上诉人汪某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。
4.原审被告人沈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。

（七）解说
1.关于挪用资金的问题
上海市长宁区检察机关以沈某、徐某、汪某的行为构成挪用公款罪提起公诉，挪用公款罪与挪用资金罪在犯罪故意即直接故意，客体即财产所有权、所用权，客观方面即利用职务便利，均基本相同，主要在犯罪主体方面有所区别。挪用公款罪的犯罪主体必须是具有国家工作人员或者以国家工作人员论的身份的对象；挪用资金罪的犯罪主体是不具有国家工作人员或者以国家工作人员论的身份的对象。一、二审法院基于沈某作为承包者参与管理和城商场，继而管理分公司，其他二人接受沈某的聘用而参与管理工作，三人虽有管理国有企业的职责，但并不具有国家工作人员或以国家工作人员论的身份情况，故认定不符合挪用公款罪的主体身份，应当以挪用资金罪定罪量刑。
2.关于妨害清算罪的问题
上海市长宁区检察机关以沈某、徐某、汪某的行为又构成妨害清算罪提起公诉，一审法院以沈某、徐某、汪某的行为构成妨害清算罪，予以判决，二审法院认为沈某、徐某、汪某的行为不构成妨害清算罪从而对一审判决予以纠正。因而，就沈某、徐某、汪某在中山公司决定实施清算活动过程中转移、藏匿、擅自处分分公司库存物资的行为是否构成犯罪，结论截然不同。
第一，从三人转移、藏匿、擅自处分分公司库存物资的所有权看，均是供货单位的物资，分公司根据同供货单位的约定，结账是在供货后的一两个月，且后续供货根据分公司的要求再提供。显然，这是一种赊账销售经营方式。分公司对供货单位的物资不具有所有权。
第二，从三人转移、藏匿、擅自处分分公司库存物资的方法看，经司法审计库存物资价税金额115万余元，其中54万余元，作了退货处理，61万余元作了债权债务的转移，分公司的利益从账面上看没有受到损失。
第三，从起诉书指控三人侵吞的28.1万余元的资产的去向看，司法审计结论是去向不明，即不能说明是做账不全的原因造成，也不能说明是侵吞的原因造成。三人侵吞的证据是不充分的。
第四，三人的主体身份不符合贪污罪的要件，理由同上。
基于上述原因，三人的行为不符合贪污罪的主、客观要件，所以起诉书指控的本项罪名不能成立。
妨害清算罪，是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。
本罪侵犯的客体，是国家对公司的破产清算制度。公司、企业清算是公司、企业因解散、分立、合并或者破产，依照法律规定清理公司、企业债权、债务的活动。结合本案，三人的行为是在明知分公司处于清算整顿阶段，本身应当依法按照清算小组的要求从事清算期间的合法经营活动，但三人没有按照要求来工作，擅自处分分公司财产，破坏了分公司的清算活动，侵犯了国家对公司的破产清算制度。
本罪的犯罪主体是特殊主体，即只有进行清算的公司、企业才能构成本罪主体。结合本案、沈某是进行清算的分公司的直接负责的主管人员，徐某、汪某是其他直接责任人员。三人的身份符合本罪主体的要求。
本罪在客观方面，表现为在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产（既包括资金，也包括设备、成品等财物），严重损害债权人或者其他人利益的行为。结合本案，三人在分公司清算期间，虽然有隐匿财产等行为，但对赊账供货单位的债权债务进行了适当的处分，且对可能由分公司承担的债务转移至富劳公司，使得分公司无须承担三人经营期间可能带来的债务风险。此外，从分公司会计账面上证实两年经营亏损为人民币5万余元，造成资不抵债的后果。倘若中山公司对分公司进行清算，其最终结果也会是亏损的。因而，认定三人的行为已经严重损害债权人或者其他人利益的证据不充分。三人的行为不符合妨害清算罪的客观要件，所以沈某、徐某、汪某的行为不构成妨害清算罪。
妨害清算罪，根据《刑法》第一百六十二条规定，只有行为人的行为在公司、企业清算过程中，其行为达到“严重损害”债权人或者其他人利益的，方能承担刑事责任，因而是结果犯。关于如何理解“严重损害”，目前没有司法解释。从三人转移、藏匿、擅自处分分公司库存物资的金额看，达到百万元左右，54万余元的退货行为可以理解为正常的清算活动，61万余元转移债权债务至富劳公司的行为，则不属正常的清算活动；但是否能够理解为已经达到“严重损害”的程度?因为没有司法解释，本着“疑罪从无”的原则，二审以沈某、徐某、汪某的行为不构成妨害清算罪是可行的。
（杨惠新）