(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:上海市浦东新区人民法院(2000)浦刑初字第955号。
二审判决书:上海市第一中级人民法院(2001)沪一中刑终字第525号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市浦东新区人民检察院,代理检察员宗德钧。
被告人:张某,男,1942年7月2日生,汉族,出生地江苏省如东市,原系上海恒德置地有限公司总经理。因本案于1999年12月3日被逮捕。
辩护人:杜关洪,上海市润和律师事务所律师。
秦文莉,上海市华通律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:马超杰;代理审判员:俞菡苣、苏琼。
二审法院:上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:沈维嘉;代理审判员:卢俊莲、钱卫。
6.审结时间
一审审结时间:2001年7月18日。
二审审结时间:2001年11月7日。
(二)一审诉辩主张
1.上海市浦东新区人民检察院指控称
1996年至1997年间,安徽省淮南煤电总公司(系国有公司、以下简称煤电公司)陆续将4080万元投资给上海恒德置地有限公司(系私有公司、以下简称恒德公司),双方于1997年8月签订书面协议,将煤电公司投资款中的2500万元转化为股权形式投入恒德公司,占恒德公司62.5%的股份,并于同年9月22日得到工商行政管理部门确认。由此恒德公司遂成为国有绝对控股公司。被告人张某利用担任恒德公司总经理的职务之便,于1997年11月至1998年9月,将其公司的180万元资金打入中福房地产发展有限公司,用于购房,并于1999年8月将其中2套住房(合计价值人民币171万元)以其女儿郭海燕、女婿陈某的名义办理了产权登记。1998年5月至1999年2月10日间,张某将恒德公司的资金人民币1803406.50元用于归还其个人向江苏省通州市五总乡农村合作基金会所借的部分债务。上海市浦东新区人民检察院认为,被告人张某身为国有绝对控股公司中从事公务的人员,利用职务之便,非法侵吞本公司公款人民币350万余元,其行为已构成贪污罪,提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项之规定,对张某予以定罪处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某辩称,煤电公司投入恒德公司的4080万元系借款,煤电公司没有实际取得恒德公司的控股权,其动用本公司钱款的行为不构成贪污罪。辩护人提出本案属民事债权债务关系,被告人张某被指控的所谓贪污行为均发生在煤电公司与恒德公司约定撤资之后,即在恒德公司又恢复为张某的私人公司的情况下,张才动用本公司资金用于购房和还款。且煤电公司投入恒德公司的资金系借款,张某的主体身份及客观方面均不符合贪污罪的构成要件,故公诉机关指控的罪名不能成立,提请法院作出无罪判决。
(三)一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明:被告人张某于1995年4月12日出资成立上海恒德置地有限公司(有限责任公司、国内合资、即恒德公司),注册资金1500万元。出资人名义上是5人,各出资300万元,实际上由张某一人出资,法定代表人也是张某。1996年1月至1997年6月,煤电公司先后将4080万元人民币以参与恒德公司房产开发为名划人恒德公司账上,恒德公司将此款作为借款,1997年8月28日,恒德公司与煤电公司的法定代表人刘某签订了“关于上海恒德置地有限公司股权投资的协议书”,双方约定煤电公司对恒德公司的投资及投资收益截止到1997年8月31日约为四千五百万元,其中2500万元作为对恒德公司的股权投资,2000万元仍作为债权,恒德公司注册资金增至4000万元,其中煤电公司为2500万元,占62.5%股权,余下股权结构不变。增资后,恒德公司的法定代表人(董事长)变更为刘某,实行董事会领导下的总裁负责制,第一任总裁为张某。据此,恒德公司于1997年9月22日正式办理了相应的工商登记的变更手续。1997年10月6日,煤电公司提出撤资,刘某代表煤电公司与张某签订了“还款及股权转让协议书”,约定恒德公司以其在本市闵行梅陇镇“恒德花园”的一期现房、二期期房折价后偿还煤电公司对恒德公司的投资本息款,并收购煤电公司在恒德公司的股权。上述房屋产权归煤电公司,并由其办理房产产权证手续。法定代表人变更为张某,并明确煤电公司对恒德公司的投资本息加股权投资截止到1997年9月30日合计为人民币4562.18万元。同年10月8日,双方又签订补充协议,约定两期房产共折价4491.36万元,尚少70.82万元,由恒德公司以现金方式归还煤电公司。同年10月18日,煤电公司与上海南外滩开发总公司(以下简称南外滩公司)签订书面协议,将恒德公司的上述房产作为煤电公司与南外滩公司合作开发南外滩地区项目的投资款调拨给该公司作为动迁房。1997年10月间,恒德公司将协议约定的房屋的调配单、钥匙移交给煤电公司,并于1997年12月及1998年7月,分别以支票形式归还煤电公司115万元人民币。期间,煤电公司先后安排了20户动迁户人住“恒德花园”一期房。1998年年底,“恒德花园”的产权证已办出,但双方未办理过户手续。1999年2月13日,经工商行政管理机关核准,恒德公司变更注册登记,注册资金由4000万元变为1500万元,法定代表人也由刘某改为张某。至1999年10月案发,煤电公司尚未取得恒德公司按协议抵偿债务的“恒德花园”的产权证,即“恒德花园”的产权仍未过户到煤电公司名下。1997年11月19日至1998年9月22日,张某陆续动用了恒德公司资金180万元。1999年5月28日,张某又动用本公司资金20万元,合计200万元支付给上海中福房地产发展公司,作为购买鼎新大楼1601室至1606室6套商品房的部分预付款,这6套房子用于恒德公司的办公用房。1999年7月20日,张某出具委托书,要求将1601室、1602室办理过户更名至其女婿陈某、女儿郭某名下。1999年8月1日,正式办理了这2套住房的过户登记手续,该2套商品房共计价值人民币171万元。1997年10月24日,被告人张某以规模孵化养鸡为由,以个人名义向江苏省通州市五总乡合作基金会借款300万元,扣除5%的信用保证金,实际借得现金人民币285万元,但未将该笔借款打入恒德公司账户。从1998年5月至1999年2月10日,张某共从恒德公司的账上动用资金1803406.50元归还了向五总乡农村合作基金会的私人借款。
上述事实有下列证据证明:
1.证人郭某、陈某、徐某、张某的证言,证实他们系恒德公司名义上的股东,没有投入资金也未参与管理。
2.证人刘某、姜某的证言,证实煤电公司先后投入资金4080万元至恒德公司,并控股该公司,事后双方约定煤电公司撤股,恒德公司以其开发的房产的所有权偿还煤电公司对恒德公司的投资本息,但至案发,仍未拿到恒德公司约定偿还的房屋的产权证。
3.证人顾某的证言,证实张某曾向其所在五总乡合作社借款300万元,事后归还了180万余元。
4.证人邬某的证言,证实张某以恒德公司的资金购买了商品房,并作为恒德公司办公用房。
5.相关的股权投资协议书、还款及股权转让协议、补充协议、房产证、审计报告等书证,证实了煤电公司与恒德公司之间的控股、撤股及履行的情况。
6.商品房出售合同、房产交易中心的登记证明,借款合同、恒德公司的还款凭证等书证,证实了张某动用公司资金归还个人借款及购买商品房的事实。
7.煤电公司、恒德公司的营业执照,证实两家公司的性质及恒德公司注册资本的变更情况。
(四)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院根据上述事实和证据认为:公诉机关指控被告人张某的两件贪污事实均发生在煤电公司与张某签订退股协议并实际履行之后,张某主观上缺乏侵吞这350万余元的犯罪故意。客观行为方面,张某并未采用贪污犯罪惯有的侵吞、窃取、骗取等隐蔽手法,其提取款项在恒德公司财务账面上均能一一反映,这也与贪污罪的客观方面不相符合。再者,现有证据无法证实张某占用350万余元系国有煤电公司的公款。综上,本案认定张某构成贪污罪的证据不足。
(五)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项之规定,作出如下判决:
被告人张某无罪。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上海市浦东新区人民检察院抗诉称:原审被告人张某身为公司工作人员,利用职务便利,非法侵吞公司财产,数额巨大,其行为已构成犯罪。原审法院判决张某无罪是错误的。理由是:(1)煤电公司的2500万元是股权性质;(2)煤电公司撤股的时间应以工商部门的确认为准;(3)双方协议撤股后,国有资金并未归还给煤电公司,张某对此是明知的,因此其主观上有侵占公司财产的故意。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为,抗诉机关的抗诉意见正确,应予支持。建议二审法院依法改判。
被告人的答辩及其辩护人的辩护意见:原告被告人张某辩称,自己的行为并没有构成犯罪;张某的辩护人认为,原判认定的事实清楚,证据确实,定性准确,应予维持。
2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为:从相关法律规定可以看出,公司减少注册资本虽必须经原登记机关核准,但这种核准应当说只是工商管理部门对公司股东行为有效性的事后确认。从本案来看,煤电公司撤股的行为从1997年10月双方签订撤股协议并开始实际履行时就已经发生了,1999年2月恒德公司办理的注册变更登记只是工商管理部门对煤电公司撤股行为的事后确认,不能认为恒德公司的注册资本变更登记完成后煤电公司才开始撤股。张某动用恒德公司200万元购买“鼎新大楼”的房产,是以恒德公司开支票的方式支付给上海中福房地产发展公司的,恒德公司账上均有记载,而上海中福房地产发展公司出具的收据上所列客户名称也大多是恒德公司,且张某购房是用于恒德公司办公,没有证据证明张某有侵占房产的故意。而张某出具委托书将其中2套房产过户至其女儿、女婿名下,发生在1999年7月,故张某动用恒德公司公司资金购房的行为不能认定为犯罪。张某动用恒德公司资金180万余元偿还个人债务的时间在1998年5月以后,即煤电公司撤股行为发生之后,此时煤电公司原作为投资款的2500万元国有资产已从恒德公司剥离出去,而张某主观上也认为煤电公司已撤股,自己作为恒德公司的惟一投资人有权处分公司的资产,而不是要侵吞国有资产,因此,张某主观上并无犯罪故意,其动用恒德公司资金偿还个人债务的行为也不能认定为犯罪。
4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出如下裁定:
驳回抗诉,维持原判。
(七)解说
本案中对被告人张某行为性质的认定存在着较大争议。公诉机关指控张某构成贪污罪,且贪污金额达350万余元。辩护人提出被告人张某的行为不构成犯罪。双方争议的焦点主要集中在以下两个方面:一是煤电公司撤股的时间如何确定及撤股行为是否已经发生,二是张某动用恒德公司资金购房及个人还债的行为如何认定。针对上述两个方面,具体分析如下:
1.煤电公司撤股的时间如何确定及撤股行为是否已经发生
公诉机关认为,煤电公司撤股时间应以工商管理部门依法确认为准。从形式要件来看,恒德公司再度成为私有公司是在1999年2月13日才得到工商机关依法确认的。因为《中华人民共和国公司登记管理条例》第23条规定,公司变更登记事项,应经原登记机关核准。这是法定的形式要件,当事人之间的股权转让协议,不能对抗国家的法规。其次,撤股协议并未实际履行。因为双方约定以恒德公司的房产作为归还煤电公司的投资款和借款,但至案发这一约定仍没有实际执行,恒德花园的房产至今仍未过户给煤电公司,故煤电公司在恒德公司的国有资产实际并未撤离。辩护人提出煤电公司于1997年10月6日签订撤股协议,撤股行为的确立应以此日期为准,而不应以工商核准登记日期为准。
我们认为,根据我国《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同,自成立时生效”。“只有法律、行政法规”才有权规定合同应当在办理批准、登记等手续后生效。现有法律中,尚未规定有限责任公司的股权转让的协议,要在办理工商变更登记手续后才能生效。工商登记,是通过对企业已经发生的事实的真实性、合法性加以确认、审查的行政管理手段,是一种事后确认的行为,其前提就是股权转让协议已经发生法律效力,要通过工商变更登记对这一事实予以确认,并向社会公示。公诉机关认为本案中股权转让协议尚未生效是将股权转让之后的登记行为视为股权转让协议生效的要件。煤电公司与恒德公司签订的股权转让协议,是双方当事人真实的意思表示,且不违反法律规定,法律亦无必须登记才生效的规定,故上述协议应自签订之日起依法成立。当然,撤股协议的生效并不代表撤股事实的当然发生,还要依赖于当事人对该协议的实际执行。从本案来看,1997年10月,煤电公司与恒德公司就煤电公司的撤股达成合意,并确定以“恒德花园”的房产折价的还款方案,恒德公司也已按约予以实际履行,将房屋的调配单、钥匙移送给煤电公司,并归还了煤电公司115万元、煤电公司也开始行使对折价房产的处分权,不但与南外滩公司签订了将该房产作为动迁房的协议,还安排了20户动迁户入住“恒德花园”。1998年12月,恒德公司、煤电公司、南外滩公司就“恒德花园”房产作动迁房还签订了结算协议,再次确认恒德公司交付煤电公司房产的义务已履行完毕。故煤电公司的撤股行为从1997年10月双方签订股权转让协议并开始实行履行时就已经发生了。而不应以最终至工商机关办理变更登记的日期作为煤电公司从恒德公司正式撤股的起始时间。
2.张某动用恒德公司资金购房及个人还债的行为如何认定
首先,关于张某侵吞购房款171万元能否认定的问题。公诉机关认为,购房款是陆续投入上海中福房地产发展公司账上的,其中180万元是发生在工商变更登记之前,是持续犯,故仍应认定为贪污。辩护人认为,这一事实发生在煤电公司撤股,并经工商登记变更之后,故不应认定为贪污。
我们认为,该节事实不能认定为犯罪。理由如下:(1)被告人张某的购房付款行为均发生在双方签订退股协议之后。(2)购房的用途是恒德公司办公所需,张某动用公司资金200万元作为购房预付款时,没有证据能证实张有将该6套房屋占为己有的主观故意。(3)房屋买卖的最终生效是以过户登记为准。张某将其中2套价值171万元的商品房过户至其女儿、女婿名下,即实际个人占有该2套住房的行为发生在1999年7月,即使按公诉机关认为的撤股行为应以工商变更登记的日期即1999年2月13日为准,上述行为也是发生在恒德公司的注册资本变更登记5个月之后,故不应认定为犯罪。
关于张某动用恒德公司资金180万余元偿还个人债务能否认为犯罪的问题。公诉机关认为,上述事实发生在煤电公司实际控股恒德公司期间,张某动用了实为国有控股公司的资产用于偿还个人所欠的债务,侵犯了国有资产的所有权,应以贪污犯罪论处。辩护人则提出张某动用上述180万余元资金的时间是在双方签订了撤股协议(1997年10月6日)之后,而此时恒德公司的企业性质因煤电公司的撤股行为而变为张的私人企业。张某处置自己私有公司资金的行为,不应构成犯罪。
我们认为,公诉机关指控的该节事实尽管发生在工商行政管理部门对煤电公司撤资变更登记之前,但该节事实仍不能构成犯罪。理由不仅在于张某占有这180万余元是在双方约定撤资并开始实行履行之后,此时煤电公司原作为投资款的2500万元国有资产已从恒德公司剥离出去,更主要的是被告人张某主观上没有侵吞这180万余元的犯罪故意。恒德公司原系张某一人投资的企业,煤电公司之后曾投入4080万元国有资金,但在1997年10月6日,该公司又通过签订协议的方式将投入的国有资金予以了撤离,双方也已按约实际履行。从张某的主观认识因素分析,因为有了协议和实际履行,张某认为他与煤电公司的债权债务已通过不动产房屋抵偿的约定方式全部结清,恒德公司剩余的资产已全部归其所有和支配。在此之后张某处分恒德公司资产的行为,客观上是在处分其属于自己个人所有的财产,而不是煤电公司的国有资金。故张某动用180万余元公司资金偿还个人债务的行为,其主观上始终认为是在处置个人财产,而不是希望非法占有煤电公司的国有资金。因主观要件的缺失,故该节事实不构成犯罪。
综上,公诉机关指控张某动用本公司资金用于私人购房、偿还私人债务的两节贪污事实,因张某主观上缺乏犯罪故意,客观上也没有犯罪行为,故公诉机关指控的犯罪不能成立。
(马超杰)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第416 - 422 页