（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市通州区人民法院（2014）通行初字第76号行政判决书。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2014）三中行终字第1251号行政判决书。

2.案由：行政不作为。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：钟某。
委托代理人：王某，系钟某之母。
被告（上诉人）：北京市工商行政管理局通州分局，住所地：北京市通州区永顺镇滨惠北二街5号。
法定代表人：高某，该分局局长。
委托代理人：李某、韩某，该分局干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市通州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张岩；审判员：曹慧；人民陪审员：胡晓波。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾志刚；审判员：董巍、王琪璟。

6.审结时间
一审审结时间：2014年7月22日。
二审审结时间：2014年9月19日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2013年12月27日，被告北京市工商行政管理局通州分局（以下简称通州工商局）接到原告钟某的申诉（举报）信，称其在北京家乐福商业有限公司通州店（以下简称通州家乐福）购买的“北大荒富硒米”不符合《预包装食品营养标签通则》的规定，属不符合食品安全标准的违法产品，要求通州工商局责令通州家乐福退还钟某货款并进行赔偿，依法作出行政处罚。同年12月30日，通州工商局作出“关于您来信一事的答复”（以下简称“答复”），称依据该局调查，钟某反映的食品安全问题目前不属于其职能范围。

2.原告诉称
原告钟某诉称：其于2013年12月26日通过挂号信向通州工商局举报通州家乐福销售的“北大荒富硒米”涉嫌违法，要求通州工商局查处。同年12月30日，通州工商局书面回复称：根据调查其反映的食品安全问题目前不属于该局职能范围。但通州工商局未履行《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条规定的移送职责，其行为已构成违法，故诉至法院，请求确认通州工商局处理举报案件程序违法并责令其履行移送职责。

3.被告辩称
被告通州工商局辩称：依据《北京市人民政府办公厅关于印发北京市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（以下简称《通知》）的有关规定，我局已无流通环节食品监管职责，故向钟某作出“答复”。依据《国务院食品安全办国家工商总局国家质检总局国家食品药品监管总局关于进一步做好机构改革期间食品和化妆品监管工作的通知》（食安办[2013]13号，以下简称食安办13号通知）第五项的规定，由于目前北京市相关文件未明确此类案件的管辖权，故无法确定案件管辖，且依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，我局并无法定义务移送其他行政机关，故请求人民法院判决驳回钟某的诉讼请求，维持“答复”。

（三）一审事实和证据
北京市通州区人民法院经公开审理查明：2013年12月27日，通州工商局接到钟某的申诉（举报）信，称其在通州家乐福购买的“北大荒富硒米”不符合《预包装食品营养标签通则》的规定，属不符合食品安全标准的违法产品，要求通州工商局责令通州家乐福退还钟某货款并进行赔偿，依法作出行政处罚。同年12月30日，通州工商局作出“答复”，称依据该局调查，钟某反映的食品安全问题目前不属于其职能范围。钟某于2014年1月8日向北京市工商行政管理局提出复议申请，该机关于同年4月2日作出复议决定书，维持“答复”。
上述事实有下列证据证明：
（1）申诉（举报）信；
（2）“答复”；
（3）购物小票复印件；
（4）京工商复[2014]27号行政复议决定书。

（四）一审判案理由
北京市通州区人民法院经审理认为：依据食安办13号通知、《通知》等有关文件的规定，目前我市流通环节的食品安全监管职责由北京市食品药品监督管理局承担，故通州工商局已无职责对流通环节的食品安全进行监管，且其在接到钟某举报时应能够确定该案件的主管机关。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条规定，工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。依据该规定，当工商机关发现查处案件不属于自己管辖时，负有移送其他机关的法定职责。该条中并未明确规定案件的移送需以该案属工商机关查处范围且启动相应调查核实程序为必要条件。在本案中通州工商局在认为钟某所举报事项不属其管辖时，应当移送至有关主管机关，故对于通州工商局关于“其已无法定职权对钟某反映问题启动调查核实程序故不负有移送职责”的主张，不予支持。关于通州工商局提出的“需向标准发布部门核实确定钟某反映问题是否违法”的主张，本院认为，钟某所反映问题为购买的商品不符合《预包装食品营养标签通则》，上述问题是否属于该通则明确规定范围及是否违法，属于案件查处中的具体事实认定，不能作为通州工商局不履行法定移送职责的依据。

（五）一审定案结论
北京市通州区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
（1）通州工商局在15个工作日内就钟某举报事项履行移送职责；
（2）驳回钟某的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告通州工商局负担，于判决生效后7日内交纳。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人通州工商局诉称：一审法院认定事实不清、法律释义不当，片面解释了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的规定。该条只是规定了对于工商机关立案后发现无管辖权或发现违法犯罪行为时如何处理，而并非针对仅仅是线索层面情况，工商机关在发现所举报的线索无管辖权时应采取告知当事人向有关机关举报的处理方式，且法律没有明文规定也没有授权工商机关在发现所举报的线索无管辖权时应当向有关机关移送，这种做法也不具有可行性。综上，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决并依法改判，一、二审案件诉讼费均由钟某承担。
被上诉人钟某辩称：同意一审判决，请求予以维持。

2.二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：食安办13号通知第五项规定，自通知下发之日起，有关食品生产、流通环节和化妆品生产监管方面的投诉、举报、信访等事项由国家食品药品监管总局承担，各省、自治区、直辖市的该类工作，按照各地机构改革进展情况，随职责划转进行交接。同时，《通知》明确规定，某市食品药品监督管理局是负责本市食品（含食品添加剂）、药品（含中药、民族药）、医疗器械、保健食品、化妆品监督管理的市政府直属机构，挂某市食品药品安全委员会办公室牌子。据此，有关食品生产、流通环节的监督管理职责由食品药品监督管理部门承担，通州工商局作为工商行政管理部门已无上述监管职责。
在本案中，钟某向通州工商局申诉（举报）其在通州家乐福购买的“北大荒富硒米”外包装标注的硒含量不符合《预包装食品营养标签通则》的规定，属不符合食品安全标准的违法产品。虽然通州工商局对钟某作出“答复”称依据该局调查，钟某反映的食品安全问题目前不属于该局职能范围，但根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的规定，工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关，因此，通州工商局在发现所查处案件属于其他行政机关管辖时，负有移送其他有关机关的法定职责。在本案中通州工商局没有履行移送的法定职责，故一审判决正确，应予维持。通州工商局关于案件未进入查处程序，故其没有移送职责以及无法确定案件移送机关的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，对其上诉请求不予支持。

4.二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人通州工商局负担（已交纳）。

（七）解说
本案例涉及行政机关接到投诉、举报后，对于不属于本机关办理职责的事项，应当如何处理的问题。根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼。人民法院经过审理，对于行政机关不履行或者拖延履行法定职责的，除非判决履行已无实际意义，应当判决履行。也就是说，对于行政机关职责范围内的事项，行政机关不履行或拖延履行都要承担败诉的后果。那么，对于非本机关职责的事项是否就无须处理了呢？当然不是，在行政管理领域，行政机关的职责既有分工也有交叉，法定职责来源既可能是本行政领域的法律、法规、规章，也可能是其他行政管理领域的法律规范，甚至可能是行政管理需要和行政惯例。在本案中，通州工商局接到钟某的投诉、举报后，仅仅基于行政职责的调整而作出“答复”，告知钟某所反映的食品安全问题目前不属于其职能范围。但是根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的规定，工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。而根据食安办13号通知及《通知》的规定，可以明确有关食品生产、流通环节的监督管理职责由食品药品监督管理部门承担。因此，对于钟某的举报，通州工商局应履行移送的法定职责，特别是在职责调整的初始阶段，人民群众未必都很清楚。本案例从规范行政机关依法行政、依法履职的角度出发，明确积极移送也是一项法定职责，有利于充分保障行政相对人的合法权益，对于提高行政机关执法的规范性意义重大。
1.参照行政规章
在本案中，人民法院依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的规定认定通州工商局有移送职责，而《工商行政管理机关行政处罚程序规定》系由中华人民共和国国家工商行政管理总局第28令公布、施行，属行政规章。《行政诉讼法》第五十三条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，以及国务院部委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。该条规定明确了规章在行政诉讼中的地位，并且将参照的对象限制为“依法制定和发布的规章”。但《行政诉讼法》没有明确界定“参照”的含义，立法机关和司法机关也没有对“参照”作出明确的法律解释。
可以明确的是，“参照”与依据不同，依据要求人民法院无条件地适用，而“参照”强调一种条件性，即人民法院对规章享有选择适用权，规章对法院没有绝对的约束力。人民法院确认规章合法、有效性的内容具体包括规章是否超越权限范围、是否与上位法相抵触、是否遵循《规章制定程序条例》的规定和精神。侯孟君.行政审判中参照规章的新进展———以最高人民法院第5号指导案例为分析对象.怀化学院学报，第33卷第8期.人民法院对规章合法、有效的判断实际上是一个审查、鉴别的过程，这也是参照适用规章的前提。一旦人民法院对规章的合法性不持异议，就应当将规章作为裁判依据。特别是在法律、法规都没有明确规定，或者法律、法规规定得不具体、不明确的情况下，规章能够起到填补空白和及时提供规范的作用张树义.行政法与行政诉讼法学.北京：高等教育出版社，2002：243.，否则，将无法对行政行为的合法性作出法律评价。在这种场合，规章实际上就是一种独立的评价标准或依据，而且人民法院对规章的参照实际上就是以该规章为依据。
在本案中，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》是国家工商行政管理总局根据《行政处罚法》及其他有关法律、行政法规规定制定的行政规章，目的是规范和保障工商行政管理机关依法行使职权，正确实施行政处罚，维护社会经济秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，系合法有效。故对通州工商局之行政行为的合法性评价可以依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。
2.关于法定职责
对于行政主体而言，其行使职权与履行职责是统一的，行政职权是行政主体管理经济和社会的权力，是公权力，必须行使、不能放弃，因此，行政职权也是一种义务和责任。放弃行政职权，就是不履行法定义务，就是行政不作为。
何为法定职责？《行政诉讼法》在受案范围一章的第十一条第（四）（五）（六）项对行政主体不履行法定职责的情形作出了列举，但没有对法定职责明确界定。从法理学角度来讲，法定职责是指行政主体在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。毛建军.行政诉讼履行判决研究———行政不作为角度分析.上海政法学院学报（法治论丛），第28卷第6期.那么，作为行政主体所应履行的职责或具体义务的来源，法的范围包括哪些？根据我国《立法法》第二条关于法的形式规定，应包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权。这也是行政机关进行行政管理活动，实现具体行政管理职能的法定职权依据。当然，行政主体所承担的行政义务除法定职责或法定义务外，也包含其他行政义务，具体如：规范性文件为行政主体设定的义务，因规范性文件非法的形式范畴，故其为行政主体设定的义务非法定义务；行政主体自己设定的行政义务，主要为行政承诺；行政主体与行政相对人在行政合同中约定的自愿承担的行政义务；行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主体行政行为的违法性，则派生出了行政主体实施救助、行政赔偿或补偿的义务等等。曹福春，刘鹤.行政不作为与行政不履行法定职责界定.延边大学学报（社会科学版），第41卷第1期.一般认为，行政主体未履行上述义务即构成行政不作为，但并非不履行法定职责。
在本案中，工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖、应当依法移送的职责或义务来源于《工商行政管理机关行政处罚程序规定》这一行政规章；通州工商局认为钟某所反映的食品安全问题目前不属于该局职能范围，但并没有移送到有关行政机关，属不履行法定职责，因积极移送也是一项法定职责。
3.履行判决的内容
目前来讲，基于《行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，法院在作出履职判决时，原则判决仍为一般情况。这也符合长久以来行政法学界的一种主流观点，即在履行判决的强度上，一是要尊重行政机关的自由裁量权，二是要尊重行政机关的专业技术认定权，三是要尊重行政机关对事实调查的首次判断权。刘井玉.论履行法定职责判决的改革与完善.行政执法与行政审判.北京：法律出版社，2005：87～88.但随着行政诉讼实务的深入以及行政诉讼权益保护、实质性化解纠纷等理念的影响，特别是为避免循环诉讼、重复诉讼等现象的出现，在行政审判实践中逐渐开始倡导和尝试在一些履职案件中视情况直接作出具体履行判决，但具体履行判决应至少满足三个条件：（1）判决内容所涉及的权利、义务及其程度必须在原告提出的诉讼请求范围内；（2）与案件有关的事实依据已经明确至可裁判程度；（3）根据查明的事实，依照法律规定作出的行政行为无裁量范围。冯江.行政不作为案件审理的若干法律问题研究.兰州：兰州大学，2006：60.
在本案中，责令通州工商局履行移送职责在钟某的诉讼请求范围内。根据食安办13号通知及《通知》的规定，有关食品生产、流通环节的监督管理职责由食品药品监督管理部门而非工商行政管理部门承担的事实已经查明，且根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的规定，通州工商局应当履行移送职责已无可裁量范围，故人民法院可以直接作出具体履职判决，判决通州工商局就钟某举报事项履行移送职责。
钟某的另一项诉讼请求系确认通州工商局处理举报案件程序违法。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项的规定，对于被告不履行法定职责的案件，人民法院在作出判决时应考虑客观条件：如果履职仍有实际意义，应当判决履行；如果履职已无实际意义，即使存在行政不作为，亦不能判决履行，而应确认违法。因此，确认违法及判决履行并非并存的裁判方式。在本案中，人民法院判决通州工商局就钟某举报事项履行移送职责，同时驳回钟某的其他诉讼请求是正确的。
4.参照适用本案例时应注意的问题
（1）人民法院审查行政机关是否依法履行行政职责，不应局限于该行政机关自身承担的职责事项范围内，对于本行政管理领域、其他行政管理领域的法律、法规及规章甚至行政管理需要和行政惯例赋予的职责都要进行审查，如果没有依法履行，即构成违法的行政不作为。
（2）目前，对于法定职责来源于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权基本没有争议，因此，合法、有效的规章赋予行政机关的职责即为法定职责。本案例明确了积极移送也是一项法定职责。
（3）行政不作为本身具有隐蔽性，行政相对人应增强权利意识，维护自身合法权益。本案例作为最高人民法院首次公布的十大行政不作为案例之一，展示了人民法院通过行政审判提供司法监督和司法审查，治理行政机关“懒政”“惰政”的情况。
（北京市第三中级人民法院　董巍）