（一）首部

1.判决书字号：北京市丰台区人民法院（2014）丰行初字第287号行政判决书。

2.案由：规划行政管理。

3.诉讼双方
原告：白某。
委托代理人：王文书、王文静，北京市明宪律师事务所律师。
被告：北京市丰台区城市管理综合行政执法监察局。
法定代表人：姜某，该局局长。
委托代理人：段某、张某，该局干部。
被告：北京市丰台区人民政府南苑街道办事处，住所地：北京市丰台区。
法定代表人：田某，该办事处主任。
委托代理人：邓美秀，北京常鸿（天津）律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王凤琴；人民陪审员：李静、申燕丰。

6.审结时间：2014年11月19日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2014年7月7日，被告北京市丰台区城市管理综合行政执法监察局（以下简称丰台城管执法局）和北京市丰台区人民政府南苑街道办事处（以下简称南苑街道办事处）对原告白某位于北京市丰台区XX小区22号楼4单元101号、102号房屋南侧原小院院墙处的新建围墙及钢架结构尚未完工的一体建筑进行了拆除。

2.原告诉称
原告白某诉称：2007年，原告白某购买了北京市丰台区XX小区22号楼4单元101号、102号房屋，同时开发商赠送房前小院一处。后经小区物业许可，原告于2014年5月对门前小院进行加固、装修、安装护栏。6月1日，丰台城管执法局向原告送达“责令停止建设通知书”。7月7日，二被告带领人将原告已经搭建的防护栏框架拆毁，并将原告父亲推倒，导致其受伤住院。原告认为，原告房前小院是开发商赠送的，且小区物业同意原告搭建防护栏，故原告有权对小院进行处置。另外，二被告无权认定违法建设，也无权强拆原告的防护栏框架，且拆除行为违反法定程序，导致原告的合法权益遭受损失。故请求人民法院：确认二被告强制拆除原告防护栏框架的行为违法；判令被告赔偿原告财产损失和原告父亲的医疗费损失等共计1453076元；判令被告在报纸上公开赔礼道歉；判令诉讼费由被告承担。

3.被告辩称
被告丰台城管执法局辩称：不同意原告的诉讼请求。2014年6月1日，被告在检查中发现白某在北京市丰台区XX小区22号楼4单元南侧建设钢架结构房屋一处，随即制作了“现场检查笔录”“现场勘验笔录”，并于当日向白某送达了“责令停止建设通知书”。后经多次劝阻，原告仍继续施工建设，并侵占了小区的绿地。7月7日，我局联合南苑街道办事处、公安、小区物业等多家单位，对原告的施工行为进行强制制止。另外，我局作出的“责令停止建设通知书”不是行政处罚，我局对白某的违法建设的查处并未停止，将会继续按照法定程序履行后续程序。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告南苑街道办事处辩称：不同意原的告诉讼请求。原告建造的钢架结构房屋侵占了小区的公共绿地，且小区物业不同意搭建封顶结构的房屋。另外，北京市规划委员会出具的函认定原告搭建的建筑属于违法建设，故被告认定事实清楚。在拆除前，南苑街道办事处、丰台城管执法局、小区物业等单位多次对原告进行劝说，丰台城管执法局也发出了“责令停止建设通知书”，责令其停止建设。在原告不听劝阻的情况下，为制止原告继续施工，二被告实施了被诉行为，拆除行为程序合法。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：北京市丰台区XX小区22号楼4单元101号、102号房屋产权人为白某，其购买该房时开发商赠送房前南侧小院一处。2014年5月30日，白某向前述房屋所在小区物业管理单位北京市林枫物业管理有限公司XX分公司申请对房前小院进行加固、装修、改护栏。物业公司在装饰装修申请表中签署“同意焊护栏，不同意封玻璃，不能封门窗”的意见。白某在写有“小院不能搭棚封顶，小院四周不能封闭（用玻璃、窗户封闭）”“如在建设中有违规建设的行为，物业公司及相关部门有权进行拆除，由此产生的一切后果由业主自行承担”等内容的“小院规范建设承诺书”上签字。2014年6月1日，丰台城管执法局到白某居住的北京市丰台区XX小区22号楼4单元101号、102号房屋南侧进行检查，发现白某没有规划审批手续，在该址开发商赠送的小院位置并扩占绿地搭建钢架结构建筑。丰台城管执法局当即制作了现场检查笔录、现场勘验笔录，并进行了现场拍照取证。现场勘验结果为钢架结构长13米、宽5米，总面积为65平方米。当日，丰台城管执法局向白某作出并送达了“责令停止建设通知书”，认定白某的建设行为涉嫌违反《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款的规定，依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款及《北京市禁止违法建设若干规定》第十一条的规定，责令其立即停止建设，并接受进一步调查处理；并告知如不停止建设，将依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款及《北京市禁止违法建设若干规定》第十一条的规定，依法报经北京市丰台区人民政府责成有关部门实施查封。但白某并未停止施工。2014年7月2日，北京市规划委员会出具规（丰）执函[2014]278号《关于北京市丰台区XX南区22号楼4单元南侧钢架结构房屋一处规划审批情况的函》，认定位于北京市丰台区XX南区22号楼4单元南侧的钢架结构房屋一处，面积为65平方米，未取得建设工程规划许可证。2014年7月7日，丰台城管执法局和南苑街道办事处对涉案钢架结构建筑进行了部分拆除。
在本案诉讼期间，2014年10月29日，本院到涉案现场进行勘查。经查，白某将北京市丰台区XX小区22号楼4单元101号、102号房屋南侧原小院院墙全部拆除，并新建围墙及钢架结构一体建筑，工程尚未完工。钢架结构及院墙东西长14.1米、南北宽6.2米。从院墙痕迹来看，新建小院南北长度超出原小院院墙，向南扩展1.85米。白某承认超出原院墙1.85米部分是侵占并毁坏的绿地。丰台城管执法局和南苑街道办事处实施拆除行为后，所有建筑材料均堆放在现场。
上述事实有下列证据证明：
（1）“回迁房买卖合同”；
（2）“消防安全管理协议”；
（3）“XX装饰装修管理服务协议”；
（4）“装修施工许可证”；
（5）收据；
（6）“责令停止建设通知书”；
（7）证人马某的书面证言及当庭陈述；
（8）照片；
（9）丰台城管执法局现场检查的照片、现场检查笔录、现场勘验笔录；
（10）送达“责令停止建设通知书”回证；
（11）北京市丰台区南苑街道XX社区居民委员会出具的“关于XX小区22号楼违章建筑强制拆除情况说明”；
（12）北京市规划委员会规（丰）执函[2014]278号《关于北京市丰台区XX南区22号楼4单元南侧钢架结构房屋一处规划审批情况的函》；
（13）录像光盘；
（14）北京市林枫物业管理有限公司XX分公司出具的证明；
（15）北京市林枫物业管理有限公司XX分公司出具的“XX小区22号楼4单元101、102室违建情况说明”；
（16）北京鑫起达房地产开发有限责任公司出具的“说明”及附图；
（17）装饰装修申请表；
（18）小院规范建设承诺书；
（19）城指中心网格派遣单第113479号。

（四）判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为：丰台城管执法局作为城市综合执法部门，对辖区内未取得建设工程规划许可证的城镇建设，有权依法制止并查处。南苑街道办事处对于辖区内违法建设的行为，有权予以制止，并配合有关执法部门进行处理。白某建设钢架结构小院，未取得建设工程规划许可证，违反了城市规划的禁止性规定，属于违法建设，依法应予查处并拆除。被告丰台城管执法局在经现场检查、勘验，报经规划部门确认以后，认定涉案建筑系违法建设，认定事实清楚。
《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府2010年第228号令）规定：发现正在建设的城镇违法建设，负有查处职责的机关应当立即书面责令停止建设。当事人不停止建设的，应当立即报告违法建设所在地的区县人民政府，区县人民政府可以责成区县城市管理综合行政执法等机关查封施工现场。城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，应当在20日内责令限期拆除。城镇违法建设当事人逾期不拆除的，负有查处职责的机关应当在期限届满后5个工作日内，将限期拆除决定及逾期未拆除的情况报告违法建设所在地的区县人民政府。区县人民政府应当责成区县城市管理综合行政执法等机关实施强制拆除。强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。《北京市禁止违法建设若干规定》是北京市人民政府制定的旨在规范本市违法建设查处主体、权限、程序的政府规章，其内容与上位法不相抵触，在本市行政区域内具有普遍适用效力，本院依法予以参照。在本案中，丰台城管执法局书面责令原告白某停止建设，在白某未停止建设的情况下，丰台城管执法局未向北京市丰台区人民政府报告，即与南苑街道办事处共同实施了强制拆除。在强制拆除前，丰台城管执法局未作出限期拆除决定、强制拆除决定，亦未告知强制拆除的具体时间。对于2014年7月7日的强制拆除行为，二被告也没有提前公告或以其他形式告知。以上均违反了《北京市禁止违法建设若干规定》对强制拆除违法建设的相关要求，应认定为程序违法。关于行政赔偿问题，由于不符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，且原告白某主张其父亲的人身损害赔偿存在主体不适格问题，故本案对行政赔偿内容不予审理，可以另行诉讼解决。

（五）定案结论
北京市丰台区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：
（1）确认被告北京市丰台区城市管理综合行政执法监察局和北京市丰台区人民政府南苑街道办事处于2014年7月7日共同对原告白某搭建的北京市丰台区XX小区22号楼4单元101号、102号房屋南侧钢架结构建筑实施的强制拆除行为违法。
（2）驳回原告白某的其他诉讼请求。

（六）解说
1.被告是以“强制制止”行为来规避强拆行为违法
本案争议焦点之一是：二被告作出的强制拆除行为是否是一种行政强制措施，是否属于强制制止？对此问题，首先应当明确行政强制措施与行政强制执行的区别。
行政强制措施与行政强制执行均属于行政强制，两者也都通过一定的强制性措施表现出来，但二者有着明显的区别：一是目的不同。行政强制执行的目的在于强制相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；行政强制措施的目的则是使相对人的人身与财产保持一定的状态，从而预防、制止或者控制正在发生或可能发生的违法行为或危险状态。二是前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行法定义务；行政强制措施不以行政相对人不履行法定义务为适用条件，而是以危害社会的行为或事件的发生为前提。三是动因不同。行政强制执行的起因只能是义务人负有不作为义务而作为或负有作为义务而不作为的行为；而行政强制措施的起因，既可以是危害社会的行为，也可以是危害社会的某种事件的发生，甚至是某种状态的出现。四是实施主体不同。行政强制执行的实施主体包括行政机关和人民法院；行政强制措施的实施主体只有行政机关。五是结果不同。行政强制执行以义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态而结束；行政强制措施在情况调查清楚后，经认定不需要继续实施行政强制措施的，应该解除强制、恢复原状，经认定需要继续实施强制措施的，应依法采取相应的处理决定。
在本案中，二被告主张其作出的强制拆除行为系“强制制止”行为，目的在于防止白某继续实施其违法建设行为。在庭审过程中，二被告提交“丰台区遏制和查处违法建设工作流程”作为证据，以佐证其行为的合法性。该工作流程中载明：“制止违法建设确认后，各部门、街乡镇采取有效措施进行制止的过程。实行街乡镇执法部门的 ‘双制止’工作机制，采取宣告制止和强行制止两种措施。在宣告制止无效后，相关职能部门、街乡镇要采取有效措施进行强制制止。区城管执法大队负责查封施工现场，并对施工工具及设备进行暂扣。各街乡镇要负责对制止后的违法建设现场实施24小时的监督和管理，防止继续建设。”从该工作流程对强制制止的规定可以推断出，强制制止应当为一种行政强制措施。而二被告将其作出的拆除原告白某的违法建设的行为认定为强制制止有欠妥当。从法理上来讲，二被告作出的强制拆除违法建设行为的动因是原则上原告白某负有停止违法建设建筑物并自行拆除违法的义务，而非危害社会的行为或某种事件的发生；二被告作出强制拆除行为的前提是丰台城管执法局向白某发出了“责令停止建设通知书”，告知白某应当停止违法建设，但白某不予履行；并且，二被告强制拆除原告白某的违法建设，达到了与白某履行义务相同的状态。若是将强制拆除行为认定为行政强制措施，那么违法行为停止后，应该能够解除强制、恢复原状，但是二被告的强制拆除行为作出后，已不具有恢复原状之可能。从实际操作来看，该工作流程中已经明确规定：城管执法大队应当只可以查封实施现场，并对施工工具及设备进行暂扣；街道只可对违法建设现场实施24小时的监督和管理。可见并未赋权二被告在强制制止阶段采取其他措施进行强制制止。
因此，二被告主张其作出的强制拆除白某的违法建设的行为属于“强制制止”行为明显不成立，二被告试图通过偷换概念来规避其所作出的强制拆除原告白某的违法建设的行为违法。
2.本案被告作出的行政行为不符合正当法律程序原则
所谓正当法律程序原则，是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，等等。其“正当性”的价值形态在于：第一，法律程序对程序主持者的“正当”要求。法律是一种普遍性的规范系统，因此必须具有确定性以排除恣意。法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间的稳定的因果关系，使民众可以预计与控制相互行为，从而获得社会生活的安全感。第二，接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。第三，程序法律行为的及时终结性。第四，程序法律的公开、透明性。这是对程序法律本身的要求。现代法治原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统治，它要求程序法律必须公布。对程序法律主体而言，公开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果的依据；程序法律对程序过程本身透明提出明确要求，即法律程序诸要素为公众知晓。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”另外，《北京市禁止违法建设若干规定》规定：“发现正在建设的城镇违法建设，负有查处职责的机关应当立即书面责令停止建设。当事人不停止建设的，应当立即报告违法建设所在地的区县人民政府，区县人民政府可以责成区县城市管理综合行政执法等机关查封施工现场。城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，应当在20日内责令限期拆除。城镇违法建设当事人逾期不拆除的，负有查处职责的机关应当在期限届满后5个工作日内，将限期拆除决定及逾期未拆除情况报告违法建设所在地的区县人民政府。区县人民政府应当责成区县城市管理综合行政执法等机关实施强制拆除。强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财务清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除应当制作笔录并设置录像。”
从以上法律规定可以看出，行政机关在进行违法建设拆除前，应当履行以下程序：向行政相对人送达限期拆除决定、强制拆除决定，并告知强制拆除的具体时间等。行政机关未按照法定程序作出上述行为的，就应当认定其行为程序违法。在本案中，丰台城管执法局和南苑街道办事处在未制作限期拆除决定、强制拆除决定，并且未在强制拆除违法建设前5个工作日内在强拆现场进行强制拆除公告的情况下，对白某的违法建设进行拆除。虽二被告主张在强制拆除白某的房屋前曾多次劝说白某停止违法建设，但这不能视为其已将其强制拆除行为的情况告知了白某。在未作出限期拆除决定、强制拆除决定的情况下，被告作出强制拆除行为，其行政强制执行的义务基础并不存在。因此，二被告的行为显然不符合正当法律程序原则的要求，其未履行法定的强制拆除程序，未尽到合理的说明理由义务，并且未告知原告白某陈述、申辩等权利，故应当认定二被告的行为程序违法。
又因二被告已将违法建设拆除，且没有撤销的内容及撤销其行为之必要，故人民法院判决确认被告的行为违法正确。
（北京市丰台区人民法院　杜明哲）