（一）首部

1.判决书字号：浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第322号民事判决书。

2.案由：技术服务合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：上海集毅商贸有限公司，住所地：上海市茶陵北路5号。
法定代表人：李某，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：刘小芹，广东海智律师事务所律师。
被告：浙江天猫技术有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号。
法定代表人：马某，该公司执行董事。
被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号。
法定代表人：马某，该公司执行董事。
以上两被告共同委托代理人：陈磊、夏晶晶，浙江杭天信律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省杭州市西湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何琼；人民陪审员：王文仙、柴振兴。

6.审结时间：2014年9月1日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告上海集毅商贸有限公司诉称：原告于2011年进驻两被告经营的天猫网开设集毅数码专营店，主营产品为数码产品。2012年10月19日，两被告发站内信告知原告出售的一款HP墨盒为假货，对其作出关闭店铺、扣除保证金人民币50000万元的处罚，并从其支付宝账户中直接扣取了人民币50000万元。实际上，原告是为了凑足商品开店，从其他网站上复制了一个易威 HP817的墨盒在店内上架，该墨盒是适用于HP817打印机的国产墨盒，除被抽检的一个以外从没有卖出过。故向法院提起诉讼，请求判令两被告：（1）退还保证金人民币50000元；（2）恢复其天猫店铺的经营；（3）承担诉讼费用。

2.被告辩称
被告浙江天猫技术有限公司和浙江天猫网络有限公司辩称：第一，原告与两被告签订的“天猫服务协议”及各类规则系双方真实之意思表示，权利义务关系平等且不违反法律规定，对双方具有法律约束力。第二，原告在起诉状中自认出售假货，故其售假事实成立。第三，原告违反“天猫服务协议”的约定出售假冒商品，两被告有权依约单方解除与其签订的合同、关闭其网店并没收保证金。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
浙江省杭州市西湖区人民法院经公开审理查明：原告于2011年入驻两被告经营的网上商城（现名为天猫商城），开设名为“集毅数码专营店”的网店。各方签订“天猫服务协议”，且原告向两被告交纳保证金5万元。“天猫服务协议”约定：“本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用天猫服务的法律实体（下称 ‘商户’或 ‘甲方’）、浙江天猫技术有限公司（下称 ‘乙方’）及浙江天猫网络有限公司（下称 ‘丙方’）共同缔结，本协议具有合同效力。本协议中协议三方合称协议方，乙方和丙方合称 ‘天猫’。一、协议内容及生效：（一）本协议内容包括协议正文及所有天猫已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。（二）商户在使用天猫提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。天猫有权根据需要时不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，天猫将在网站上以公示形式通知于商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议。……五、商户的声明与保证：……（二）其承诺遵守本协议、‘淘宝服务协议’‘线上支付服务协议’‘集分宝服务协议’以及所有公示于天猫的规则和流程。……（十七）其承诺接受天猫对其出售商品是否具有合法进货来源的不定期检查，其有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证。对于无法提供合法进货来源凭证的，天猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断并根据本协议以及天猫相关规则进行处理，商户对此承担举证不利的后果。（十八）其承诺接受天猫基于商品品质控制需求对其在售商品进行的质量抽检，检测报告由专业的第三方质检机构出具，其承诺对天猫选择的第三方质检机构作出的检测结果不持有异议。对于经检测证明存在质量瑕疵的商品，检测费用由商户承担。六、消费者保障：……（二）消费者保障责任及处理。1.先行赔付：指商户与天猫网络平台交易中的卖家通过支付宝服务进行交易后，如因商户未履行消费者保障承诺义务而导致买家权益受损的情况下，天猫有权以普通或非专业人员的知识水平标准，根据相关证据材料和规则判定商户是否应根据本协议的规定、天猫相关规则以及 ‘天猫服务协议’的规定履行赔付义务。如是，则天猫有权通知支付宝公司自商户的支付宝账户直接扣除相应金额保证金款项，或使用天猫消费者保障基金赔付给买家。……十一、保证金：……（二）保证金及其管理。……2.保证金的管理和使用：除保证金的冻结外，天猫还有权按以下方式向支付宝公司就保证金的管理和使用发出指令：……2）天猫可在以下情况发生时，处置保证金：……B.如商户违反天猫规则，且根据规则规定应当向天猫和/或消费者支付违约金，商户同意天猫根据规则直接通知支付宝公司划扣商户保证金。……4.如商户违反本协议、天猫相关规则导致天猫使用 ‘天猫消费者保障基金’向消费者赔偿或补偿的，则商户根据天猫相关规则向天猫支付的违约金应当优先弥补天猫使用 ‘天猫消费者保障基金’的损失。……十三、协议的终止：……（三）天猫单方解除权：如商户违反天猫的任何规则或本协议中的任何承诺或保证，包括但不限于本协议项下的任何约定，天猫都有权立刻终止协议，且按有关规则对商户进行处罚。如商户销售假冒他人商标（版权）的商品、外贸商品，二手商品，或第三方多次投诉其商品质量或服务质量，则天猫除有权立即终止或中止本协议外，还有权自商户支付宝账户全额划扣其所有保证金，作为商户的违约金。”
此外，公示于两被告网站的“淘宝规则”分则第二篇第三章第一节第十三条规定：“出售假冒商品，每次扣48分。为了防止对公众造成不利影响，保护消费者利益，对涉嫌违反上述情形的卖家，tmall.com（天猫）视情节严重程度给予店铺监管。”第三节第二十八条第四款规定：“商家严重违规扣分累计达48分的，对商家做清退处理，查封账户并扣除全部保证金作为违约金[该保证金是指商家入驻tmall.com（天猫）时缴纳的保证金额度]。”庭审中，各方确认商家在入驻天猫商城时需要经过考试，考试内容包括“天猫服务协议”“淘宝规则”等。
根据两被告提交的CRM系统详情、神秘购买系统详情，2012年8月15日，两被告向某数码专营店购买名称为“易威HP817墨盒”的商品。同年8月29日，经中联知识产权调查中心鉴定，上述商品为假冒产品。同年11月6日，两被告对集毅数码专营店作出扣分48分的处罚并扣除保证金5万元。
另查明：涉案“HP”系列商标的权利人系惠普发展公司（Hewlett-Packard Development Company，L.P.）。2011年，惠普公司（Hewlett-Packard Company）与惠普发展公司共同出具授权书一份，授权李某代表中联知识产权调查中心作为惠普公司的产品安全顾问，代表惠普公司处理中国境内侵犯惠普公司注册商标权的各项事宜，包括提供准确、合法的专家鉴定书；并且，该顾问已经过惠普公司培训，能够检验假冒的惠普墨盒和硒鼓（包括但不限于包装、防伪标识等物品），并且能将其与惠普公司正品进行识别区分，惠普公司据此任命该顾问为“产品专家”，在本授权书有效期内（自签署之日生效，于2012年12月31日失效）对惠普墨盒和硒鼓的真伪进行鉴定。
上述事实有下列证据证明：
（1）浙江省地方税务局通用机打发票。
（2）违约金收取说明。
（3）商标注册证。
（4）站内信。
（5）（2012）浙杭钱证民字第9XX6号公证书（天猫服务协议、淘宝规则）。
（6）原告的入驻资料。
（7）涉案商品CRM系统详情。
（8）涉案商品神秘购买系统详情。
（9）涉案商品处罚记录。
（10）惠普商标注册证。
（11）惠普发展公司授权委托书及其翻译件。
（12）鉴定报告。
（13）证人蔡某、陈某、倪某、刘某证言。
（14）涉案商品实物。

（四）判案理由
浙江省杭州市西湖区人民法院经审理认为：本案争议焦点在于原告是否销售了经鉴定为假货的涉案产品，以及两被告能否根据合同相关约定单方解除合同并扣划原告保证金5万元。
第一，原告是否销售了经鉴定为假货的涉案产品。
根据两被告电子系统显示的交易信息及证人证言，可以认定两被告向原告购买墨盒的事实。对此，原告亦未予否认。对于原告主张的其出售的墨盒与品牌商所鉴定的商品不具有同一性，因为两被告的神秘抽检流程并不规范，可能出现抽检产品混淆或编码错误等情况，本院认为：首先，从两被告的整个神秘抽检流程来看，申请购买、下单购买、商品物流、拆包贴编号以及送交品牌商检测这五个环节分别由不同人员负责，其中，拆包贴编号环节有两名人员互相监督实施。在上述职责分配模式之下，工作人员的分工较为固定、明确，且相互之间存在监督、制约的关系。此外，两被告建立了与实际抽检流程相对应的电子系统，抽检过程中的重要信息和节点都必须录入该系统中保存，尤其是在申请购买抽检产品时，该系统所生成的sm编码与抽检实物一一对应，能够保障所购产品与最终被检商品的同一性。其次，根据国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》第二十六条之规定，第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度。因此，就主观意图而言，两被告之所以开展神秘抽检业务，既是为了履行其法定义务，也是为了提高其电子交易平台的知识产权保护水平，保障消费者利益和维护天猫商城的商誉，有其合法性和合理性。且两被告陈述其扣划的保证金直接流向天猫消费者保障基金，不存在故意提供虚假鉴定物以扣划商家保证金的动机。最后，原告虽对其所售产品与被检产品的同一性提出质疑，但均系主观猜测，未提供任何证据证明两被告存在抽检产品混淆或编码错误等情形。综上，两被告对抽检流程的控制已尽到审慎、合理的注意，根据现有证据足以认定原告销售了经鉴定为假货的涉案产品。
第二，两被告能否单方解除合同并扣划原告的保证金。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据“天猫服务协议”和“淘宝规则”的相关约定，如果原告发生销售假冒产品等严重违规行为，两被告有权单方解除合同、清退店铺以及扣除其在入驻时交纳的全部保证金作为违约金。该约定系原告和两被告的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效。其中的违约金条款实际上是以存入支付宝账户的钱款作为原告履行债务的保证金，在原告发生售假等特定违约行为时，该保证金即作为向两被告支付的违约金。现原告所销售的涉案产品经中联知识产权调查中心鉴定，得出产品为假冒的结论，因该中心系经商标权人惠普发展公司授权的具有鉴定资质的主体，故两被告有理由对其鉴定结论给予合理的信赖；并且，根据“天猫服务协议”的约定，商户有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证，但原告未提交证据证明其在两被告给予的申诉期限内提交过合法来源的凭证。故在上述情况下，两被告有权依约单方解除合同并扣划原告保证金5万元作为违约金。
至于原告认为违约金过高的问题，在本案中，原告售假对两被告造成的损失主要是导致天猫交易平台社会评价的降低，此类商誉损失本身就很难用确切的金钱数额进行衡量，这也是当事人事先约定违约金数额的原因之一。此外，售假行为本身不仅构成违约，而且损害消费者和商标权人的利益，所以针对售假所设置的违约金条款具有十分明显的震慑和惩罚性质；且网络售假具有较大的隐蔽性，因神秘抽检、消费者投诉等原因而发现的售假行为仅是其中的一部分，因此，即使约定的违约金数额偏高，也有其合理性。故在没有证据证明本案违约金数额明显不公平的情况下，本院对该数额不予调整。

（五）定案结论
浙江省杭州市西湖区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回上海集毅商贸有限公司的诉讼请求。

（六）解说
为维护消费者权益，打击网络售假行为，天猫商城采用神秘购买方式抽检在其交易平台上所售商品的真伪，并对售假商户作出退出天猫商城、扣划保证金的处理。天猫商城在神秘购买时系以第三方名义及收货地址向商户购买商品，第三方收到快递包裹后再交由天猫商城拆封、贴编号，送交至品牌权利人指定的检测机构鉴定。本案是因天猫商城神秘购买并处罚售假商户而引发的诸多纠纷中的一起，具有典型意义。本案主要涉及以下法律问题：
1.品牌权利人的诉讼地位
在此类案件中，由于天猫商城系以品牌权利人作出的鉴定结论为依据来认定商品真伪，因此原告往往会提出追加品牌权利人为被告或第三人的申请。对于追加被告的问题，笔者认为，在合同纠纷中，法律关系发生在合同各方之间，合同的法律效果不会延及合同外第三人，因此合同关系之外的主体不应成为案件当事人。故对于原告要求追加品牌权利人为被告的申请，法院不应予以准许。需要注意的是，如果原告追加品牌权利人的真实意图在于主张品牌权利人鉴定错误，导致天猫商城扣划保证金，从而共同侵害其合法权，则法院可以向原告释明，让其重新选择案由，以侵权或不正当竞争为由对品牌权利人和天猫商城提起诉讼。
那么品牌权利人能否作为无独立请求权第三人参加诉讼呢？是否与案件处理结果存在法律上的利害关系，是判断案外人能否作为无独立请求权第三人参加诉讼的关键因素。笔者赞同这样一种观点：如果判决对诉讼主要争点所作的判断将影响到案外人的权利、义务或其他法律上的地位，即案外人的法律地位有可能因判决而遭受事实上的不利影响的，则案外人可以作为无独立请求权第三人参加诉讼，比如一方当事人败诉将导致案外人被提起求偿、损害赔偿或其他诉讼请求的，最典型的是前供货方可以在收货方起诉供货方承担质量瑕疵违约责任的诉讼中以无独立请求权第三人参加诉讼。当然，在审判实践中，法院在决定是否追加无独立请求权第三人时，还会综合考虑申请参加诉讼的人数、是否有利于案件事实的查清、案外人是否已作为该案证人参加诉讼、案外人如果另行起诉法院能否单独就该案作出判断、诉讼经济等各项因素。在原告起诉天猫商城返还保证金的合同纠纷中，天猫商城是合同当事人及保证金的扣划者，即使天猫商城被判令返还保证金，品牌权利人也不会因此承担法律上的责任，即其不可能因本案判决而遭受事实上的不利影响，故在此类合同纠纷中，无须追加品牌权利人为第三人。但出于查明案件事实的目的，在原告对品牌权利人出具的鉴定结论提出异议的情况下，法院可以向天猫商城释明，要求其申请品牌权利人作为证人出庭，以增强该鉴定报告的证明力。
2.证明责任分配及证据认定问题
（1）举证证明责任的分配。
按照举证证明责任分配规则，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对上述主张所依据的基本事实承担举证证明责任。本案系合同纠纷，各方当事人对合同关系的有效存在均无异议，现两被告以原告售假为由解除合同并没收保证金，是主张法律关系变更、消灭的一方，故应当对法律关系变更、消灭的基本事实即原告售假承担举证证明责任。
需要注意的是，“天猫服务协议”约定，在商品真伪不明的情形下，商户有义务提供合法进货来源凭证，若无法提供的，商户对此承担举证不利的后果。该约定与《商标法》规定的合法来源抗辩具有本质上的区别。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。也即在侵权成立的前提下，销售者可以提供来源合法的证据使自己免于承担赔偿责任。但是，在侵权是否成立并不明确的情况下，法院不能直接以销售者未提供来源合法的证据为由倒推侵权成立，而仍应依法适用上述举证证明责任分配规则认定案件事实。
本案中，两被告为证明原告销售假冒商品，提供了中联知识产权调查中心的鉴定报告以及被鉴定的商品实物，证明该商品经品牌权利人鉴定为假货；提供了神秘购买的计算机存储记录及相关操作人员的证人证言，证明神秘购买流程规范、公正，能够保证抽检购买的商品与品牌权利人鉴定的商品具有同一性。两被告提交的上述证据是否达到高度盖然性标准，足以证明待证事实，决定了其是否有权单方解除合同并扣划保证金。
（2）鉴定报告的证明力。
证据种类中的鉴定意见是指在诉讼活动中，依当事人的申请或人民法院依职权启动的，对案件事实中的专门性问题作出的鉴定结论。本案中所谓的鉴定报告系品牌权利人在诉讼未发生时自行检测商品真伪而作出的结论，与民事诉讼法中的鉴定意见显然不同。有观点认为，本案鉴定报告系案外人对案件事实的说明，故应属于书面证人证言。但笔者认为，书面证人证言是证人向法院出具的关于案件事实的陈述，这种陈述发生于诉讼发生之后，而本案中的鉴定报告并非品牌权利人为阐明案件事实向法院所作的陈述，而是在诉讼发生之前向天猫商城出具的检测结论，因此并不属于书面证人证言，在证据种类上应属于书证。
在此类案件中，对于两被告提交的鉴定报告原件，原告对其形式真实性一般均予认可，但往往提出两方面的异议：一是出具鉴定报告的主体并非商标权人，二是检测结论错误。对于第一个异议，有检测资质者不仅包括商标注册人、商标被许可人，还包括经商标权人授权进行检测的其他主体。对此，两被告应当根据案件具体情况，提交品牌权利人在天猫商城备案的商标注册证打印件、商标局网站的商标查询记录打印件、商标许可合同、检测授权书等证据材料予以证明。至于第二个异议，往往是由于鉴定报告中未记载认定假货的合理原因而引发，两被告由于本身并非检测主体，因此也难以就此作出进一步的解释。此时，法院为查明事实，可以要求两被告从检测人处收集补强证据，或者要求其申请检测人作为证人出庭，说明认定假货的具体理由；同时，还应结合原告本身提交合法来源证据的情况，综合认定鉴定报告的实质真实性。
（3）计算机存储记录的证明力。
对于一方当事人提交的计算机存储记录或其他电子证据，对方当事人往往会提出三个方面的挑战：第一，计算机在生成或存储相关记录后可能遭到篡改、处理或毁损；第二，计算机生成记录所依赖的计算机程序不具有可靠性；第三，对计算机存储记录的制作者身份提出质疑。在本文所涉案件中，两被告提供的交易信息系由其计算机内部管理信息系统自动生成，原告认为该信息系统由两被告控制，故不具有真实性。笔者认为，在原告仅仅对真实性提出质疑，但缺乏有效证据证明存在篡改或伪造行为的情况下，不能完全否定计算机存储记录的真实性。但这种篡改可能性会影响其证明力，故应结合其他证据予以综合认定。如果原告不能提供有效证据证明两被告对其提供的数据信息进行了篡改或伪造，且有其他证据与之相互印证的，则可以认定数据信息的真实性。
（4）证人证言的证明力。
证人证言能够通过主观与客观外界事物的直接映现，借助语言交流再现案件事实的原貌或其中的主要部分。这一点为物证所不能及，因此，证人证言在大多数情形下能够发挥直接证据的证明作用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。也就是说，在有利害关系的情况下，证人证言的证明力较弱，需结合其他证据予以认定，但不能因此对证人证言一概予以否定。本案中，从两被告的整个神秘抽检流程来看，申请购买、下单购买、商品物流、拆包贴编号以及送交品牌商检测这五个环节分别由不同人员负责，五个环节的具体情况有对应操作人员的证言为证。虽然这些证人都是被告的员工，但被告内部的抽检流程只有其直接负责的员工才能证实，不能仅仅因为证人与被告之间的利害关系就否定其真实性。本案中，根据证人证言及与之能够相互印证的计算机存储记录、产品实物，结合两被告不具有提供虚假委托鉴定物的主观故意，原告也未能提供任何抽检产品混淆的证据，法院最终根据高度盖然性标准，认定两被告的抽检流程能够保证其抽检购买的商品与品牌权利人鉴定的商品具有同一性。
但是，不可否认，和引入外部公证机构参与抽检流程相比，两被告自行抽检在客观性和公正性上毕竟有所欠缺，容易引发被抽检商户异议，故西湖区人民法院向两被告发出司法建议，建议两被告委托公证机关批量公证。
3.违约金数额合理性的认定
天猫商城所扣划的商户保证金，就其性质而言应属于违约金。根据合同法相关司法解释的规定，违约金的调整以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中的违约金系惩罚性违约金。于产生该类违约金之情形，除须支付违约金外，违约方因债之关系所应负的其他一切责任，均不因此而受影响，债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。至于违约金是否过高的问题，商户售假对天猫商城造成的损失主要是导致天猫交易平台社会评价的降低，此类商誉损失很难用确切的金钱数额进行衡量。考虑到售假行为本身不仅构成违约，而且损害消费者和商标权人的利益，针对售假所设置的违约金条款具有十分明显的震慑和惩罚性质；且网络售假具有较大的隐蔽性，因神秘抽检、消费者投诉等原因而发现的售假行为仅是其中的一部分，因此，即使约定的违约金数额偏高，也有其合理性。
本案判决贯彻了加强知识产权保护、遏制攀附他人商誉行为的司法政策导向，对于打击网络售假行为具有一定意义。
（浙江省杭州市西湖区人民法院　潘素哲　浙江省高级人民法院　何琼）