(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:浙江省绍兴市中级人民法院(2011)浙绍商外初字第68号民事判决书。
二审判决书:浙江省高级人民法院(2013)浙商外终字第134号民事判决书。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):浙江金盾压力容器有限公司。
法定代表人:周某,该公司董事长。
委托代理人:舒某,该公司副总经理。
委托代理人:吴佩周,浙江泽厚律师事务所律师。
被告(上诉人):油金属制造有限公司(Petrol Metal Engineer Co.,Limited)。
法定代表人:李某,该公司董事。
委托代理人:王少光,北京市盛廷律师事务所律师。
第三人:中国银行股份有限公司浙江省分行。
负责人:陈某,该分行行长。
委托代理人:陈某1,该分行员工。
5.审判机关和审判组织
一审法院:浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李志;代理审判员:周荧、王红琴。
二审法院:浙江省高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:裘剑锋;代理审判员:郑恩亮、储宁玉。
6.审结时间
一审审结时间:2013年7月29日。
二审审结时间:2014年2月18日。
(二)一审诉辩主张
1.原告诉称
原告浙江金盾压力容器有限公司(以下简称金盾公司)诉称:2011年3月7日,原告与被告油金属制造有限公司(以下简称油金属公司)在原告处签订销售数量为50000只、金额为1068.75万美元的CNG钢瓶销售合同,约定:被告应支付合同总额15%即160.3125万美元预付款给原告,原告通过中国银行股份有限公司浙江省分行(以下简称中行浙江省分行)开立预付款保函。同时约定,原告每次发货后通过电子邮件或传真告知被告有关货物的装运单据,被告应在10个工作日内支付相应货款,包括释放保函中相应的15%预付款和支付其余的85%货款。原告在2011年分5批次将25500只钢瓶(共计货款545.0625万美元)发运至被告指定港口,并通过电子邮件、传真、电话等告知被告相关的装运单据及有关信息,并多次催要被告支付相应货款,但被告施而不付,甚至函告第三人,要求退还所有的预付款,致使双方纠纷升级。故起诉请求:(1)判令被告支付原告五批货物的货款545.0625万美元;(2)判令被告赔偿原告损失211.965625万美元。(3)请求判决第三人终止向被告支付编号为GC2XXXXXXXXXXX7的预付款保函项下的160.3125万美元。(4)本案诉讼费用由被告承担。
2.被告辩称
被告油金属公司辩称:(1)本案原、被告曾签订两份买卖合同,该两份合同除了货物到港地不同外,其他内容完全一致。原告为了规避国际制裁,以目的港为迪拜的合同向第三人申请保函,但其实际提供的提单等单据中的货物目的港为阿巴斯。被告不存在违约,被告已支付了保函预付款。(2)根据合同约定,只要原告将每批货物的七个装运单据按约交付被告,被告就要付款。但原告仅提供了部分装运单据,缺少VOC检验证书和包括水压试验记录的工业压力容器合格证,且被告对原告已提供的部分装运单据有异议,故原告的行为构成根本违约。原告要求被告支付货款并赔偿损失的诉讼请求,缺乏事实和法律依据,不应予以支持。(3)关于原告要求第三人终止支付涉案保函项下款项的诉讼请求,因涉案保函为见索即付保函,其付款是无条件的,且原告未按约履行合同,故原告的该项诉讼请求缺乏事实依据,不应予以支持。
3.第三人述称
第三人中行浙江省分行述称:涉案保函明确约定遵守适用国际商会第4X8号出版物《见索即付保函统一规则》(以下简称458规则)。该保函系独立保函,与可能依据的合同无关,不应追加中行浙江省分行为第三人。根据涉案保函的约定,受益人(即被告)已向第三人书面索赔,第三人只需审查索赔资料是否符合保函约定和458规则,即可赔付相应款项,而无须审查其他。综上,请求法院驳回原告要求第三人终止向被告支付涉案保函项下款项的诉讼请求。
(三)一审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经公开审理查明:2011年3月7日,原告与被告签订销售数量为50000只、货款总额为1068.75万美元的CNG钢瓶销售合同一份。合同第2条约定,被告的付款方式为电汇,被告在收到预付款保函2个工作日内支付合同总金额的15%给原告作为预付款;每次分批装运后,原告要以电子邮件或传真的方式将装运单据复印件发给被告,被告收到后在10个工作日内将85%的余款付给原告。合同第3条约定,货物从中国宁波港发运到伊朗阿巴斯港,在收到全额预付款后每30天发货一批,分十批装运,每批发货量为5000只。合同第4条关于装运单据约定,当被告提交85%货款的银行付款单后,原告在一个工作日内将装运单据寄往被告的北京办公室。合同第6条规定,如果被告延迟付款,需额外支付该批货物总额0.5%/天的罚金;最大罚金总额为装运数量货值的5%。合同还对其他权利、义务作了约定。同日,原、被告另签订一份除货物目的港地为迪拜外,其他合同条款均完全一致的销售合同。
2011年4月8日,第三人根据原告的申请,向被告开具了编号为GC2XXXXXXXXXXX7、受益人为被告的预付款保函。第三人向被告保证,一旦收到被告发出的第一次书面索赔通知及声明原告拒绝或未能履行其在涉案合同项下的义务的书面说明,立即毫不迟延地向被告支付最高不超过160.3125万美元的款项,并承诺在收到被告发出的书面索赔通知后七个工作日内支付相应款项。保函适用国际商会《见索即付保函统一规则》。2011年4月14日,被告向原告账户支付预付款160.3125万美元。
2011年6月17日,原告向被告发送邮件,告知首批5100只货物的发货计划,并请被告检查并确认5100只货物装运信息,如有任何需要修改,请在当天下午以前通知原告,其中该单证信息中注明的目的港为阿巴斯港。同日,被告向原告回邮件,表示IEI检验完成后,请原告把检验报告抄送被告,被告会告诉原告收货人信息。2011年6月29日,原告通过邮件向被告发送了首批5100钢瓶的装运单据副本,并通知被告付款。同年7月5日,被告向原告回邮件,表示已阅读原告的邮件。同年7月11日,原告向被告发邮件,表示原告已完成第二批5100只货物的生产和检验并要求被告告知首批货物的付款计划。同年7月25日,被告向原告发邮件,表示将在两天内将货款准备好,请原告准备好所有文件并尽快发给被告的办事处。同年8月8日,原告通过邮件向被告发送了第二批5100只货物的装运单据副本,并通知被告扣减预付款和支付货款。同年8月17日,原告向被告发送邮件,要求支付第一批、第二批货物的货款。同年9月5日,被告向原告发邮件,要求原告第一批、第二批货物项下的相关文件全套正本送至北京,被告通过T/T方式支付第一批货物85%的货款并释放15%预付款保函;对于第二批货款,被告释放15%预付款保函,另外85%的货款将在第一批货物付款日后顺延25天~30天内支付。同年9月5日,原告向被告发送邮件,请被告立即支付第一批货款总金额的85%并释放其余15%的预付款保函,原告会在第二天将货物的文件正本从浙江发往北京。同年9月30日,原告通过传真向被告发送了第三批货物的提单、发票、装箱单副本。同年11月5日、21日,原告两次向被告发邮件,要求被告支付前三批货物的货款,并表示如被告不支付货款,原告将开始处理堆积在港口的货物,由此产生的损失和责任由被告负责。同年12月16日,原告向被告发送邮件,通知已将第四批、第五批货物按合同条款发货并在电子邮件中附有新发货物的提单、发票、装箱单扫描件(并于同日通过传真方式向被告进行了发送),请被告尽快支付上述货物的货款。同年12月20日、12月23日,原告向被告发送邮件,要求被告尽快支付第四、五批货物的货款,并通知第六批货物约在20天后完成生产,第七批货物约在35天后完成生产。同年12月23日,被告向原告回邮件,表示考虑到已抵达目的地但尚未成功解决的5批钢瓶的货款,建议原告不要再继续生产钢瓶。
2011年10月27日,被告向第三人发函称,原告未能履行合同项下的首批5000件货物和第二批5000件货物的交付义务,原告所传递的一些单据与被告要求的货物并不对应,如单据项下的货物目的港为其他目的港,并不是迪拜,故要求退还编号为GC2XXXXXXXXXXX7的预付款保函项下的160.3125万美元。
上述事实有下列证据证明:
(1)销售合同两份;
(2)5批货物的供货发票;
(3)5批货物的装箱单、原产地证书、保险单、提单、VOC检验证以及有关水压检验记录;
(4)(2013)浙虞证内经字第1XXXXXX3、2XXXXXX4号公证书,两份传真回执及所附传真文件;
(5)预付款保函(GC2XXXXXXXXXXX7);
(6)2011年10月27日、10月28日、11月2日被告向第三人发布的三份声明;
(7)索赔资料。
(四)一审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院经审理认为:被告系在英属维尔京群岛注册成立的公司,故本案系涉外商事纠纷。因本案合同签订地在本院辖区,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之规定,本院对本案享有管辖权。双方当事人在庭审中均表示同意适用中华人民共和国法律,故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。另外,本案预付款保函约定适用国际商会458规则,故本案关于保函纠纷部分,在适用中华人民共和国法律的同时,也应当适用国际商会458规则。
虽然原、被告双方签订了除目的港外其他内容均完全一致的两份销售合同,但双方往来邮件等证据反映,涉案货物的目的港为伊朗阿巴斯港,故应确认双方实际履行的是目的港为阿巴斯港的销售合同。原、被告签订的钢瓶销售合同,双方主体适格、意思表示真实、内容亦不违反法律法规的强制性规定,应依法确认有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力,双方均应按约履行合同。对于本案主要的争议焦点归纳并分析如下:
第一,原、被告在合同履行过程中是否存在违约行为?原告要求被告支付货款有无事实和法律依据?根据合同约定,被告在收到预付款保函2个工作日内应支付原告合同总金额15%的预付款,第三人向被告开具预付款保函的时间为2011年4月8日,而被告支付预付款的时间为同年4月14日,被告支付预付款的时间迟于合同约定的两个工作日内,存在违约。关于被告的付款条件,合同约定被告应在收到原告以电子邮件或传真的方式发送的装运单据复印件后10个工作日内支付85%的余款。本案原告将第一批货物装运单据复印件发送给被告的时间是2011年6月29日,但被告未在约定时间内支付原告相应货款,反而在邮件中要求原告先交付装运单据正本再支付货款,被告的行为明显违反了合同约定。后原告又陆续通过邮件和传真方式向被告发送了第二、三、四、五批货物的装运单据并要求被告支付应付货款,但被告未支付任何货款,故被告应承担支付货款等违约责任。
第二,原告要求被告赔偿损失有无相应依据,是否应予支持;关于原告主张的违约金。双方在买卖合同中明确约定,如果被告延迟付款,需额外支付该批货物总额0.5%/天的罚金,最大罚金总额为装运数量货值的5%。因此,原告主张被告支付违约金,具有法律依据和合同依据。关于违约金的数额,鉴于被告拖欠货款近两年时间,给原告造成了利息等损失,故原告主张按应付货款的5%计付违约金较为合理,本院予以支持。关于原告主张的其他损失,因缺乏有效证据予以证明,本院不予支持。
第三,被告向第三人索取保函项下款项是否存在欺诈?第三人应否终止向被告支付保函项下款项?本案所涉的见索即付保函是国际商事交易领域里运用的不同于传统从属保证制度的独立保证,也称独立保函。独立保证关系下,通常存在申请人(本案原告)与受益人(本案被告)之间的基础交易关系和第三人(银行或其他商业机构)与被告(受益人)之间的独立保函关系两个相互独立的法律关系。关于被告是否构成保函欺诈的问题,必须查明基础合同履行的实际情况,以确认原告是否存在被告在保函项下索赔函中主张的违约行为,并由此判定被告在索赔函中的陈述是否存在欺诈性的虚假陈述、是否构成保函欺诈。被告在索赔函中主张原告违约是认为原告未履行货物的交付义务,因相关单据中的货物目的港是伊朗阿巴斯,而非合同约定的迪拜。本院认为,从双方签订合同的情况分析,双方除了签订目的港为迪拜的合同外,还签订了目的港为伊朗阿巴斯的合同(其他内容均完全一致),即被告对于双方约定目的港为阿巴斯是明知的;从合同的实际履行情况分析,原告在2011年6月17日向被告发送的邮件中明确要求被告检查并确认货物装运信息(其中目的港为阿巴斯),并表示如需要修改,请于当天下午通知原告,而被告在当天下午的回函中并未对目的港提出异议。原告之后向被告发送的货物装运单据中载明的目的港均为阿巴斯,被告亦未提出异议。而且,被告在2011年12月23日回复原告的邮件中也明确五批钢瓶已抵达目的地,故该邮件可以进一步印证原告已履行了货物的交付义务。因此,被告在索赔函中陈述的原告违约情况与事实不符,不能成立。
虽然涉案保函为见索即付保函,根据国际商会458规则的规定,见索即付保函独立于基础合同,只要符合保函的索赔条件,担保银行就应当支付保函项下的款项,但针对独立保函的独立性,国际惯例同时又确立了“欺诈例外”,即在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况,故意告知第三人虚假情况,试图诱使第三人向其作出保函项下的付款,即已构成保函欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条规定,“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。本案中,被告在合同约定的付款条件已具备的情况下,不仅未按约支付货款,反而在提交的索赔函中陈述原告并不存在的违约事实,有违诚实信用原则。其向第三人作出虚假陈述为索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈,本院认为独立保函的欺诈例外应予适用,被告向第三人主张编号为GC2XXXXXXXXXXX7的预付款保函项下索款的民事行为无效,第三人应终止向被告支付保函项下的款项。
(五)一审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(三)项,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第二百六十五条,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定,判决如下:
(1)中国银行股份有限公司浙江省分行终止向油金属制造有限公司(Petrol Metal Engineer Co.,Limited)支付编号为GC2XXXXXXXXXXX7的预付款保函项下款项160.3125万美元;
(2)油金属制造有限公司支付浙江金盾压力容器有限公司货款275.7375万美元(已扣除油金属制造有限公司支付的预付款160.3125万美元),款于本判决生效后十日内付清;
(3)油金属制造有限公司支付浙江金盾压力容器有限公司违约金21.8025万美元,款于本判决生效后十日内付清;
(4)驳回浙江金盾压力容器有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费25.2433万元人民币,财产保全保全费5000元人民币,合计25.7433万元人民币,由浙江金盾压力容器有限公司负担12万元人民币,油金属制造有限公司负担13.7433万元人民币。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人诉称
上诉人油金属公司诉称:1)金盾公司没有向油金属公司递交全部七个货运文件,递交的时间全部超期,而且提供的文件也存在伪造、变造和瑕疵。一审法院认定金盾公司没有违约,属认定事实错误。2)一审法院判令中行浙江省分行终止向油金属公司支付保函项下款项,系混淆了合同违约和保函欺诈的区别。本案诉讼与保函没有合同上的直接关系,不但法院无权对保函作出裁定,而且金盾公司也无权获得保函项下款项。综上,请求撤销一审判决,驳回金盾公司的全部诉讼请求。
(2)被上诉人辩称
被上诉人金盾公司辩称:1)金盾公司已将货物运至目的港,并已告知油金属公司货物的具体情况,包括有关单据;上述货物至今仍在目的港,油金属公司原先答应付款,但至今仍分文未付。2)因油金属公司在合同履行过程中要求金盾公司更改有关单据中的信息,金盾公司为此更改了有关单据,且有相应的电子邮件可以印证上述过程。油金属公司认为上述单据系伪造不是事实。3)油金属公司认为应收到七份文件后才付款,不符合合同约定,也不符合国际贸易惯例。金盾公司通过电子邮件和传真将货物的提单、装箱单等发送至油金属公司,已经履行了告知义务,油金属公司亦已两次通过电子邮件承诺付款,说明金盾公司只需提交某些文件即可,而无须提交全部七份文件。综上,请求驳回上诉、维持原判。
(3)第三人述称
第三人中行浙江省分行述称:因保函独立于基础合同,故对基础合同不发表意见,对于原判判令终止支付保函项下款项表示服从。
2.二审事实和证据
浙江省高级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
浙江省高级人民法院经审理认为:金盾公司已经按约向油金属公司交付了相关货运单据复印件,油金属要求金盾公司先行交付正本单据再付款与合同约定相悖,金盾公司未予同意并无不当。油金属公司拖欠支付货款的行为构成违约,应当承担相应的违约责任。油金属公司在合同约定的付款条件已具备的情况下,不仅未按约支付货款,反而在索赔函中陈述金盾公司并不存在的违约事实,属于恶意滥用索赔权进行欺诈性索赔,已构成保函欺诈。本院认为本案中独立保函的欺诈例外原则应予适用,原审法院判令中行浙江省分行终止向油金属公司支付保函项下的款项并无不当。油金属公司的上诉理由均不能成立,本院不予支持。原判认定事实清楚,适用法律正确,实体处理得当。
4.二审定案结论
浙江省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币13.5万元,由上诉人油金属公司负担。
(七)解说
独立保函目前作为金融担保、金融衍生工具而在国际上被广泛应用,实践中担保人一般限于银行。银行出具的独立保函又被称为“手现金”。我国金融界自20世纪80年代即引入独立保函,但1995年《担保法》将担保限制为从属性担保,未为独立保证提供规则。现独立保函纠纷案件开始显现,涉案金额庞大,法院普遍反映审理该类案件缺乏程序和实体法依据,最高人民法院遂于2013年11月29日发布《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》,但该意见稿争议较大,尚未落实。本案是浙江省法院作出的第一例认定独立保函索赔构成欺诈并判令银行终止支付保函项下款项的案件,对司法实务具有一定的参考价值。
1.独立保函的特性及界定
国际商会458规则规定:见索即付保函系指由银行、保险公司或者其他机构或者个人以书面形式出具的担保书、保证书或其他付款承诺,不论其名称或描述如何,规定在收到符合承诺条款的书面付款要求以及保函可能规定的其他单据时即予以付款。独立保函具有如下特性:(1)独立性:独立保函不从属于主合同,担保人仅有义务根据提示的单据判断付款条件是否成就,不介入基础交易争议。(2)绝对保障性:担保人承担的是第一性付款义务,而非补充清偿责任,且清偿责任无条件、不可撤销。(3)便捷性:受益人索款时无须证明基础交易项下债务人的违约事实,只需提交符合保函约定的单据,担保人即应付款。
本案中,第三人开立的保函明确约定,第三人在收到受益人的书面索赔通知及声明原告拒绝或未能履行其合同义务的书面说明,立即毫不迟延地向被告支付相应款项,且保函适用458规则。从上述约定可以看出,中行浙江省分行在保函中具有独立保证的意思表示,符合独立保函之独立性等基本特性,应认定为见索即付保函。
2.独立保函欺诈纠纷的法律适用
独立保证关系下,通常存在申请人与受益人之间的基础交易关系和担保人与受益人之间的独立保函关系两个相互独立的法律关系。保函欺诈纠纷案件系申请人以受益人欺诈性索款为由提起诉讼,属于侵权之诉。由于申请人并非独立保函关系的双方当事人,即使担保人与受益人选择有保函准据法,也不能直接适用于保函欺诈纠纷案件。该类案件的法律适用应遵循意思自治原则,在侵权纠纷发生后当事人协议选择适用法律的,按照其协议;如果各方当事人就法律适用问题不能达成一致的,根据侵权关系的法律适用原则,确定应适用的法律。
本案双方当事人在法律适用上均同意适用中华人民共和国法律,故应予确认。如果双方当事人对于法律适用问题未能达成一致,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定,本案应适用侵权行为地法律,即中华人民共和国法律。由于我国尚未制定关于独立保函制度的法律或司法解释,而信用证欺诈止付制度的法律规定又不能直接适用于独立保函,故具体适用法律上只能依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条的规定来确定是否构成欺诈。
3.独立保函纠纷案件中欺诈例外原则的适用
尽管独立保函在保障债权人利益功能上明显优于传统从属性担保,但其独立性原则容易使天平过度向买方倾斜,担保行常收到作为受益人的买方的不公平索付乃至欺诈,保函申请人被置于受益人的怜悯之下。在易受欺诈方面,独立保函比信用证更严重。信用证欺诈至少需要运输单据,而独立保函欺诈连运输单据都不需要,只需要受益人索款的声明。故而独立保函一度被称为“自杀式付款”。因此,司法实践迫切需要对申请人的利益进行保护。1941年美国纽约州上诉法院里程碑式的Sztejn一案首次认定,受益人故意欺诈的,不得享有保函不受基础合同瑕疵影响的利益,保函可因基础合同之欺诈而予止付。这一认定被称为欺诈例外规则,得到了学术界及各国司法实务界的普遍承认。
尽管欺诈行为目前是国际上唯一被公认的可以影响独立保函独立性的情形,但对于保函欺诈尚无统一的概念和认定标准,很大程度上基于法官对个案的事实分析和权衡。如欺诈认定不当,可能摧毁独立保函赖以生存之基———独立性原则,进而可能对一国的金融担保体系产生重大影响,故而欺诈认定应非常审慎。国际实务中目前采用较为严苛的“实质性欺诈标准”,即保函欺诈仅适用于错误的交付、未交付、对方已交付而谎称其未交付的情况,而货物质量不良、数量差额、迟延交付属于一般欺诈的范畴,尚无据以认定构成保函欺诈的成例。
因此,笔者认为,人民法院在适用欺诈例外原则时,应极为慎重,不能随意止付银行独立保函,以免破坏独立保函机制的稳定运行,影响我国银行在国际上的信誉和形象。只有确认保函受益人在基础合同中严重违约,且其明显违反诚实信用原则进行恶意索赔的情况下,才能认定其构成保函欺诈。本案中,虽然原、被告双方签订了目的港不同的两份买卖合同,但双方实际履行的是目的港为伊朗阿巴斯港的合同。在原告已将前五批货物运送到目的港阿巴斯港,且已发送相应装运单据的情况下,被告并未按约付款,存在明显的违约行为。而且,被告向第三人索赔的理由是原告未完成交货义务,未将货物运送到目的港迪拜。该索赔理由明显与客观事实相悖,故其行为属于明显违反诚实信用原则的虚假陈述,其恶意索赔的行为构成保函欺诈,故一审判决第三人终止向被告支付涉案保函项下款项。浙江省高级人民法院二审维持了一审判决。
(浙江省绍兴市中级人民法院 李志)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年商事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第463 - 471 页