（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：湖北省当阳市人民法院（2014）鄂当阳刑初字第167号。
二审裁定书：湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中刑终字第219号。

2.案由：故意毁坏财物、交通肇事案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关：湖北省当阳市人民检察院，检察员：陈长久。
被告人：岳某，男，1988年11月14日生，汉族，初中文化，无业，住当阳市。2014年4月24日因本案被取保候审。
被告人：李某，男，1985年6月5日生，汉族，初中文化，无业，住当阳市。2014年5月6日因本案被逮捕。
被告人：陈某，男，1980年9月20日生，汉族，初中文化，无业，住当阳市。2014年5月14日因本案被逮捕。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省当阳市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：祝兆平；审判员：曹恩双；人民陪审员：王建兵。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈晓明；审判员：曹萍、郑学明。

6.审结时间
一审审结时间：2014年8月27日。
二审审结时间：2014年11月11日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2014年3月9日，被告人岳某、李某、陈某在当阳城区故意毁坏财物作案一起，涉案价值计32750元；2014年4月9日，被告人岳某交通肇事一起，致一人死亡。

2.被告辩称
被告人岳某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。
被告人李某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。
被告人陈某对公诉机关指控的事实及罪名没有异议。

（三）一审事实和证据
湖北省当阳市人民法院经公开审理查明：
2014年3月9日，被告人岳某、李某、陈某在当阳市香榭水岸“麦霸”娱乐城故意毁坏财物作案一起，价值共计32750元；2014年4月9日，被告人岳某交通肇事一起，致一人死亡。分述如下：
故意毁坏财物案：
2014年3月9日晚，被告人岳某因之前在当阳市香榭水岸“麦霸”娱乐城预订的KTV房间被转包给他人，顿起报复之心，遂邀约被告人李某、陈某各持一把铁锤窜至该娱乐城，砸毁电脑显示器二台、工艺品一件、啤酒四件及楼道墙面和大门的玻璃等物后逃离。经鉴定，被毁坏的物品价值共计32750元。案发后被告人岳某已赔偿娱乐城被砸损失40000元，娱乐城业主对岳某表示了谅解。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人岳某、李某、陈某的供述；
2.被害人朱某的陈述；
3.岳某与“麦霸”娱乐城达成的赔偿协议书；
4.赵某、陈某1的辨认笔录；
5.证人赵某、李某1、刘某、曹某的证言；
6.当价鉴证字[2014]36号涉案财物价格鉴证报告书；
7.湖北省当阳市公安局抓获三被告人的经过。
交通肇事案：
2014年4月9日15时许，被告人岳某无证驾驶鄂EXXXX8号两轮摩托车，从当阳市城区北山超市沿长坂路行驶至明阳大酒店路段，遇程某（男，殁年45岁）驾驶鄂EXXXX4号两轮摩托车对向行驶，因岳某超车时越过道路中间双黄实线至对向车道，导致两车相撞，造成程某当场死亡。经交警部门认定，岳某负事故全部责任。经本院另案调解后，被告人岳某已赔偿被害人亲属各项经济损失共计20余万元，被害人亲属对岳某表示了谅解。
上述事实有下列证据证明：
1.现场勘查笔录、现场图、事故照片；
2.公安机关传唤岳某接受讯问的到案经过，接处警信息表；
3.公（当）检（尸体）字[2014]34号交通事故尸体检验报告及尸检照片；
4.当公（交）事认字[2014]重第0XXX4号道路交通事故认定书；
5.本院（2014）鄂当阳民初字第585号民事调解书及被害人亲属的谅解书；
6.证人王某、杨某、肖某、胡某的证言；
7.被告人岳某的供述。

（四）一审判案理由
湖北省当阳市人民法院经审理认为：被告人岳某、李某、陈某故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪，属共同犯罪；被告人岳某违反道路交通法规，无证驾驶机动车交通肇事致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控罪名成立。在故意毁坏财物犯罪中，被告人岳某提起犯意，邀约人员，积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯；被告人李某、陈某受邀参与犯罪，起辅助、次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。三被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，具有坦白情节，且岳某能积极赔偿被害人的经济损失，达成刑事和解或取得被害人谅解，故对各被告人均可从轻处罚。被告人岳某犯有数罪，应数罪并罚。

（五）一审定案结论
湖北省当阳市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十六条、第一百三十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款，对被告人李某、陈某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
1.岳某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑七个月；犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年五个月。合并执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
2.李某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。
3.陈某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
湖北省当阳市人民检察院抗诉称：一审判决对岳某适用缓刑错误。

2.二审事实和证据
湖北省宜昌市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
湖北省宜昌市中级人民法院经审理认为：原审被告人岳某、李某、陈某共同故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪；原审被告人岳某违反道路交通法规，因无证驾驶机动车发生重大事故致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。在故意毁坏财物犯罪中，岳某系主犯，应负相应责任；李某、陈某系从犯，依法应当从轻处罚。三原审被告人如实供述犯罪事实，且岳某能积极赔偿被害人的经济损失，达成刑事和解或取得被害人谅解，均可从轻处罚。原审被告人岳某犯有数罪，应数罪并罚。原判根据本案的事实及情节，适用法律正确，定罪量刑符合法律规定。原审法院考虑原审被告人岳某经多方筹资积极赔偿交通肇事被害方的经济损失并达成刑事和解情节，对其适用缓刑，尽管有利于案结事了和办案的社会效果，但对全案均衡适用法律及审前社会调查方面把握不够严谨，故检察机关抗诉确实有一定理由，但关于原判对岳某适用缓刑不当的抗诉理由并无法律依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
湖北省宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
缓刑广泛适用于罪刑轻微的罪犯，作为一种刑事法律制度，已为绝大多数国家刑事法律所采用。我国的缓刑制度自执行以来，在犯罪分子的改造和教育上，的确发挥了一定作用，然而司法实践中问题依然颇多。
1.数罪并罚能否适用缓刑
尽管《刑法修正案（八）》颁布后，我国缓刑制度有了很大的变化，但对于审判实务中的诸多缓刑适用问题，《刑法修正案（八）》并没有明确给出解决方法，比如数罪并罚能否适用缓刑。本案在审理阶段和审结后一直存在以下焦点问题：行为人岳某犯有故意毁坏财物罪和交通肇事罪，依法应当数罪并罚，这种情况下能否对其适用缓刑？
第一种意见认为不能适用缓刑。因为犯有数罪的犯罪分子相对来讲其社会危害性较大，难以确保其在接受社区矫正时不会有社会危害性。第二种意见认为可以适用缓刑。根据我国刑法关于缓刑适用条件的规定，行为人虽犯有数罪，但其合并执行的刑期仍然在3年以下，犯罪情节并无特殊之处，行为人岳某能够认罪服法，且与被害人达成刑事和解，接受社区矫正并无明显危害性，可适用缓刑。
我国刑法对此问题暂无明确规定，而实务界目前主要有三种观点：一是肯定说，认为按照我国刑法规定，仅直接规定累犯及犯罪集团的首要分子不能适用缓刑，并未规定数罪并罚不能适用缓刑，即应当推定法律不禁止数罪并罚下缓刑的适用，数罪并罚情况下并不排斥缓刑的适用。二是否定说，认为一人犯数罪，表明其人身危险性和社会危害性比一罪要严重，不能大意地认为其不致再危害社会，因此数罪并罚不宜适用缓刑。三是折中说，认为数罪并罚的总和刑期在3年以下时，才能考虑适用缓刑；如若数罪实际总和刑期高于3年，数罪并罚决定执行的刑期为3年以下，则不能适用缓刑。持这种观点的理由是，数罪并罚中决定执行的刑期与缓刑制度中被判处的刑期是不同的概念，不能把数罪并罚决定执行的刑期等同于缓刑中被判处的刑期而对行为人适用缓刑。
笔者认为，实践中案情千变万化，数罪并罚适用缓刑可以最大限度地发挥对刑罚调节的弹性作用，在一定条件下是可以考虑适用缓刑的。行为人连续犯有数罪，说明其主观恶性和再犯的可能性相对较大，因此在考虑适用缓刑时，应坚持审慎，从严掌握。《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》中规定：对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。尽管该司法解释已失效，但最高法认为职务犯罪数罪并罚不适用缓刑也明确体现出严惩职务犯罪、坚持反腐、从严治党的态度和决心。在数罪并罚适用缓刑时从严、慎重，并不意味着严禁、排斥适用。我国的缓刑制度意义在于通过较为平和宽缓的刑罚执行，削弱刑法对罪刑较轻的犯罪分子的影响，帮助其再融入社会，从而更好地发挥刑法的教育、惩罚功能。禁止在数罪并罚中适用缓刑不仅违背了缓刑的创设宗旨，更与我国刑法的宽严相济刑事政策相悖。
2.数罪并罚缓刑适用标准的具体把握
在我们的具体审判实践中，对于一人犯数罪，应该根据具体案情具体分析，允许适用缓刑。但对于下述情况，笔者认为并不适合适用缓刑。
一是行为人所犯数罪为同种罪。这种情况说明行为人的主观恶性较深，一定情况下其有再次犯罪的危险性。
二是行为人所犯数罪均为故意犯罪。与过失犯罪相比，故意犯罪主观恶性更大，也体现出行为人判断和自控能力较弱，对行为后果没有深刻认识，不应适用缓刑。
三是行为人有所犯数罪同类的行政处罚。虽然行为人因其行为被行政处罚，并未构成犯罪，但此时其有所犯数罪中某罪同类型的违法行为，亦能体现出其有犯罪的可能性。如行为人犯有故意伤害罪和盗窃罪，又因打架等违法行为被行政处罚，这种情况下就不适合适用缓刑。
四是根据刑事政策和社会形势不宜适用缓刑的。例如，近年来我国食品安全事故频发，为依法惩治危害视频安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全，2013年5月22日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第十八条规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。又如2013年10月23日出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉的通知》第28条规定，对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。
数罪并罚案件中缓刑适用的考察，要全面分析，可通过对被告人家庭情况、个人成长经历、周围环境、精神状态、身体状况进行充分了解，逐项评价，结合犯罪情节和悔罪表现，对犯罪分子犯罪前的表现、信用程度和犯罪后的思想语言、罪行交代、认识程度、悔改表现等主观方面及客观行为表现，进行预测。
具体到本案中，一方面，行为人岳某因交通事故受伤，在案件审理阶段，宜昌市中心人民医院诊断其因颧骨等部位骨折、牙齿缺失，建议再次手术治疗，对其适用缓刑是人性化的考虑；岳某犯罪后，积极筹资赔偿，与死者家属达成刑事和解协议，取得了娱乐城业主以及交通肇事死者家属的谅解，从其赔偿态度来看，悔罪表现是很明显的，从社会矛盾化解角度分析，对其适用缓刑更能实现法律效果和社会效果的统一。另一方面，岳某作为一名二十余岁的青年，并无其他前科劣迹，对其适用监禁刑虽然能够获得一定的社会效果，但同时也会对社会产生一定的负面影响。其在羁押服刑期间容易被“交叉感染”，刑满释放后成为无业人员，增加了家庭和社会的负担，还有可能变成社会不稳定、不和谐的因素，更有甚者可能走向社会的对立面。根据社会防卫论的研究成果，要从根本上预防犯罪，必须准确分析犯罪的社会原因和个体原因，有针对性地进行防范和矫治。
在数罪并罚适用缓刑问题上，一定要贯彻落实好宽严相济的刑事政策，不能置个案分析于不顾，把一人犯数罪的社会危害过于放大而片面强调从严惩处。缓刑是我国从宽处理法律制度的关键组成部分，是贯彻宽严相济刑事政策的重要体现。缓刑的适用对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，这表明被判处缓刑的犯罪分子所犯的罪行并不十分严重，情节也不十分恶劣，故人民法院在考虑对犯罪分子数罪并罚是否达到缓刑适用的法定标准时，要特别注意其有无再犯罪的可能性，重点分析通过缓刑能否实现对其教育改造的刑罚目的。当然，数罪并罚的缓刑适用也不能失之过宽，以达到有效惩治犯罪、预防再犯的目的。
（湖北省当阳市人民法院　杨晓彤）