(一)首部
1.判决书字号:江苏省无锡市惠山区人民法院(2014)惠少刑初字第2号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省无锡市惠山区人民检察院,代理检察员:杨洋。
被告人:张某,男,1995年12月12日生,汉族,初中文化,无业,住无锡市惠山区。2013年11月1日因本案被逮捕。
辩护人:秦宇,江苏智和律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:江苏省无锡市惠山区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:钦骏;代理审判员:王艳华;人民陪审员:王蓉。
(二)诉辩主张
1.公诉机关指控称
2013年9月,被告人张某通过肖某、林某介绍认识张某1(女,2000年10月24日生)并加为QQ好友。2013年9月24日19时,被告人张某与林某(男,2000年3月22日生)经合谋后,在明知张某1系初中一年级学生且未满14周岁的情况下,至无锡市惠山区某小区张某1家中,轮流与张某发生了性关系。
2.被告辩称
被告人张某辩称:对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为:因林某不满14周岁,不负刑事责任,林某与被告人张某不能构成强奸罪的共同犯罪,轮奸首先要是共同犯罪,故被告人张某不构成轮奸;被告人张某系未成年人犯罪;其在庭审中能够自愿认罪;有立功表现;初犯。
(三)事实和证据
江苏省无锡市惠山区人民法院经不公开审理查明:
2013年9月,被告人张某(男,1995年12月12日生)通过朋友肖某介绍认识张某1(女,2000年10月24日生),并通过QQ与张某1互加为QQ好友。经QQ联系被告人张某了解到张某1是某初中一年级学生,2000年出生。9月22日,被告人张某与张某1在QQ上相约乘张某1家中无人,去张某1家里玩。后被告人张某联系了林某(男,2000年3月22日出生)同去,并表示去张某1家可以与张某1发生性关系,林某同意。9月24日,被告人张某及林某至张某1家中,在张某1的房间里,被告人张某及林某提出要与张某1发生性关系,张某1同意。林某提出要第一个与张某1发生性关系,被告人张某同意,后林某、被告人张某先后与张某1发生了性关系。被告人张某到案后检举他人犯罪,经查证属实。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人张某的供述;
2.证人林某、林某1、黄某等人的证言;
3.被害人张某的陈述;
4.电子证据检查工作记录及QQ聊天记录;
5.现场勘验检查工作记录;
6.张某的病历资料;
7.刑事案件侦破经过;
8.张某的户籍资料。
(四)判案理由
江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为:被告人张某明知被害人张某1系未满14周岁的幼女,仍与林某经合谋后轮流与张某1发生性关系,其行为已经构成强奸罪。被告人张某与林某二人经合谋后,轮流与张某1发生性关系的行为,属于“二人以上轮奸”,应当适用《刑法》第二百三十六条第三款第(四)项的规定。关于被告人张某的辩护人提出“因林某不满十四周岁,不负刑事责任,林某与被告人张某不能构成强奸罪的共同犯罪,而轮奸首先要是共同犯罪,故被告人张某不构成轮奸”的辩护意见,本院认为,“二人以上轮奸”的情节是作为《刑法》第二百三十六条第一、二款规定的普通强奸罪的法定刑升格的依据,被告人张某的行为已构成强奸罪,其犯罪事实符合“二人以上基于共同轮流强奸的故意,连续、轮流地对同一妇女或幼女实施奸淫”,属“二人以上轮奸”,故对辩护人的该点辩护意见不予采纳。这里容易造成混淆的是,“二人以上轮奸”是普通强奸罪法定刑升格的条件,是一个事实情节,而并非“轮奸罪”,我们不能以犯罪的标准来认定一个加重情节,两者之间存在本质区别。同理,我们不能也不需要要求“二人以上轮奸”情节符合犯罪构成要件,也就是说,轮奸情节中的“二人”无须符合犯罪主体要件,即不需要是具备刑事责任能力的人。故本案中,被告人张某与林某轮流与张某1发生性关系的行为,构成强奸罪,符合“二人以上轮奸”,应适用轮奸情节。林某个人未达刑事责任年龄,不符合强奸罪的犯罪主体要件,仅仅使林某无须承担刑事责任,对“二人以上轮奸”的事实没有影响,被告人张某仍需按照《刑法》第二百三十六条第三款的规定量刑。本案中鉴于被告人张某犯罪时已满16周岁不满18周岁,系未成年人犯罪,到案后检举他人犯罪,经查证属实,属立功,且其在庭审中能够自愿认罪,故对被告人张某予以了较大幅度减轻处罚。
(五)定案结论
江苏省无锡市惠山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第(四)项、第十七条第一、三款、第六十八条之规定,作出如下判决:
张某犯强奸罪,判处有期徒刑四年。
(六)解说
在司法实践中,二人以上实施的强奸案,也就是我们通常所说的轮奸案,在普通强奸案中占有不小的比例。相较于一人实施的强奸,二人以上的轮奸显然对被害女性的权益侵害更甚、社会危害性更大。刑法将“二人以上轮奸”作为法定刑升格的情节之一,规定法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,从立法的角度肯定了“轮奸”行为的严重社会危害性、应罚性。但也正因为“轮奸”的重刑规定,要求我们在司法实践中更谨慎、更准确地认定“轮奸”情节,在维护受害人的权益的同时,也要保障被告人的合法权利,体现刑事处罚法益保护与人权保障的双重机能。
经过一定的司法实践,在“轮奸”的认定问题上,目前实践中已有通常做法,即二人以上轮流对同一妇女或者幼女实施奸淫的,对有刑事责任能力的参与人认定轮奸,对无责任能力的参与人依法不追究刑事责任。然,实践中除通说外,仍有不同观点,分析各方观点及其论据、研究通说的得来、论证其合理性,仍有必要,这有助于今后在实践中准确适用“轮奸”情节。
目前对“轮奸”的认定上,除通说外,有一种观点认为,与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫幼女构成轮奸,且属强奸罪的共同犯罪。其理由是,共同犯罪不应仅仅只二人以上均是有刑事责任能力的人共同故意犯罪,还应当包括二人以上中仅有部分是具有刑事责任能力的人共同故意犯罪。即共同犯罪的主体可以是没有达到刑事责任年龄的人,未达到刑事责任年龄的人依法不负刑事责任,而对有刑事责任能力的人仍应认定共同犯罪。由于目前共同犯罪的通说是要具备犯罪构成,而该观点主要涉及对共同犯罪的探讨,故对该观点本文在此不作讨论。
另一种观点,也就是本案张某的辩护人提出的观点,认为与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫幼女不构成轮奸。其理由是,“二人以上轮奸”是强奸罪的共同犯罪形态,因此构成轮奸首先要符合共同犯罪的要求。《刑法》第二十五条第一款规定,“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。目前我国对共同犯罪的通说,要求以具备犯罪构成为前提,即“二人以上”是符合犯罪主体要件的人;“共同故意”是某种犯罪的故意;“共同行为”是符合某种犯罪构成要件的行为,如此等等。故,在本案中张某与林某基于共同的犯罪故意,共同轮流实施了奸淫幼女的行为,但因林某未满14周岁,未达刑事责任年龄,不负刑事责任,与张某不能构成强奸罪的共同犯罪,当然也不能构成轮奸。
我们之所以不采纳上述的第二种观点,是因为我们认为该种观点在对“二人以上轮奸”情节的理解上出现了概念混淆,该种观点将“二人以上轮奸”情节概念转换成“轮奸罪”进行分析,进而得出了上述结论,但这样的理解已明显超越了法律条文本身,违背了罪刑法定原则。《刑法》第二百三十六条第一、二款对强奸罪基本犯作了规定,法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,第三款列举了包括“二人以上轮奸”在内的五种加重情节,法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从法律条文的规定中,我们可以看出包括“二人以上轮奸”在内的五种加重情节,是强奸罪法定刑升格的依据,是重要的量刑情节。在这里我们首先要明确量刑情节与定罪情节的不同,刑法分则对每个罪的基本犯罪构成都作了规定,其中许多条文在基本犯罪规定之后,又规定了不同的犯罪情节适用不同法定刑档。这些情节通常是关于犯罪主体、人数、手段、数额、损害后果等方面的描述,如,财产类犯罪中,规定不同的犯罪数额分别适用相应的法定刑档。由此可见,量刑情节仅仅是对事实的表述,它不具有犯罪的具体构成,仅仅是具体犯罪内容的一个部分,用来区分适用不同的法定刑档,它与犯罪构成是两个不同的概念。当我们使用量刑情节作为区分适用不同法定刑档的依据时,本身就是在构成基本犯罪的前提下了,故我们在适用量刑情节时,只需考量事实是否如此即可。如本案中,张某明知被害人张某1未满14周岁,仍与其发生性关系,其行为符合强奸罪的构成要件,构成强奸罪。张某能否适用“二人以上轮奸”情节,根据上面的分析,我们只需在事实层面考察。在本案中,张某与林某合谋,轮流与张某1发生了性关系,完全符合“二人以上轮奸”,对张某应适用《刑法》第二百三十六条第三款第(四)项的规定。而林某不具有刑事责任能力,仅仅是对其本人阻却刑事责任,对于其与张某共同奸淫张某1的事实不能抹杀。
其实从刑法条文本身分析也可以得出该结论的合理性,首先从条文内容上看,《刑法》第二百三十六条第三款第(四)项规定的“二人以上轮奸”,表明犯罪人员多数以上共同侵害的行为具有更大的社会危害性,需要以更重的刑罚来处置。不论参与犯罪的人员是否达到刑事责任年龄,伤害后果仍然存在,未满刑事责任年龄的人不承担刑事责任,并不会改变法益侵害的事实,对具有刑事责任能力的人适用该规定,仍是在本条文设定的用以规范更严重犯罪行为的立法本意之下。
其次,从法益保护的角度来看,强奸罪保护的法益是妇女的性自主权,又关系到妇女的身心健康权利,而这些权利的损害程度与强奸行为的暴力程度、强奸次数及强奸人数直接相关,与强奸犯的年龄大小并无关联。未达到刑事责任年龄的人或者是不负刑事责任的精神病人,其一旦实施了强奸行为,对妇女权益的侵害就是确实存在的,与被一般具有刑事责任能力的人侵害并无不同。未满刑事责任年龄的人因法定事由阻却刑事责任,但损害后果并不会因此消失。轮奸情形下,被害人在较短时间内遭受的是两人以上的连续两次以上的强奸侵害,其伤害后果比一人强奸严重得多,至于其中的强奸参与人是否皆有刑事责任能力,在客观上并不影响被害人所受到的侵害程度。故,作出强奸参与人是否具有刑事责任能力不影响轮奸认定的判断,更有利于保护妇女权益。
(江苏省无锡市惠山区人民法院 王艳华)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第186 - 190 页