（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省无锡市惠山区人民法院（2014）惠刑二初字第31号。
二审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡刑二初字第58号。

2.案由：挪用资金案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关：江苏省无锡市惠山区人民检察院，代理检察员：张凌云。
被告人：李某，男，1979年8月2日生，汉族，高中文化，无锡孚润达特种润滑油有限公司业务员。2014年3月17日因本案被逮捕。
辩护人：郭杰，江苏普信律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市惠山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许景波；代理审判员：倪乔怡；人民陪审员：王玉洁。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马小卫；审判员：张健彤；代理审判员：范凯。

6.审结时间
一审审结时间：2014年4月5日。
二审审结时间：2014年7月31日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2011年5月至2014年4月期间，被告人李某利用担任无锡孚润达特种润滑油有限公司业务员的职务之便，从业务单位西格玛集团有限公司、莱阳市桥安机械配件有限公司、浙江名震机械制造有限公司收取货款合计人民币37万元后，未经无锡孚润达特种润滑油有限公司同意，归个人使用，超过三个月未还。
（2）被告辩称
被告人李某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：1）对指控的犯罪数额有异议：应扣除李某入股的10万元股本金所应分得的红利；应扣除李某应得的工资；应扣除李某处理油品质量问题所支出的差旅费。2）无锡孚润达特种润滑油有限公司自身的过错是李某犯罪的诱因。3）被告人具有坦白情节，如实供述自己的犯罪事实，且系初犯，请求从轻处罚。

2.一审事实和证据
江苏省无锡市惠山区人民法院经公开审理查明：
被告人李某于2008年进入无锡孚润达特种润滑油有限公司（以下简称孚润达公司）工作，2010年5月开始担任孚润达公司业务员，从事销售工作。2011年5月至2012年1月期间，被告人李某利用担任孚润达公司业务员的职务之便，从业务单位西格玛集团有限公司（以下简称西格玛公司）、莱阳市桥安机械配件有限公司（以下简称桥安机械公司）、浙江名震机械制造有限公司（以下简称名震机械公司）收取货款合计人民币289110元后，未经孚润达公司同意，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还。具体分述如下：
（1）2011年5月，被告人李某从桥安机械公司收取货款人民币8万元（承兑汇票）后，将其中的人民币3万元挪用归个人使用；2011年9月，被告人李某从桥安机械公司收取货款人民币8万元（承兑汇票）后，将其中的人民币2万元挪用归个人使用；2012年1月，被告人李某从桥安机械公司收取货款人民币6万元（扣除贴息实际得款人民币57600元）后挪用归个人使用。
（2）2011年9月，被告人李某从名震机械公司收取货款人民币29110元后挪用归个人使用。
（3）2012年1月，被告人李某从西格玛公司收取货款人民币25万元（3张承兑汇票），将其中的人民币10万元（承兑汇票）交给孚润达公司入账用以抵充挪用桥安机械公司的货款，将其余人民币15万元（2张承兑汇票）挪用归个人使用。
另查明，2012年7月5日被害单位孚润达公司因李某挪用公司资金向公安机关报案。
本案审理期间，被告人李某已退赃，并取得被害单位谅解。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害单位负责人汪某、刘某的报案及陈述；
（2）被告人李某的供述；
（3）证人黄某、柳某等的证言及辨认笔录；
（4）企业法人营业执照、登记信息、工资及利润提成表、请款单、协议、利润分配表、公司制度、资产负债表、收款明细、销售合同、记账凭证；
（5）房屋买卖合同、收据、房地产买卖契约、发票、登记申请表、收款证明；
（6）谅解书；
（7）公安机关出具的刑事案件发破案经过、情况说明、电话记录等。

3.一审判案理由
江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为：被告人李某身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，但犯罪数额不当，应予以纠正，故最终依法认定其挪用公司资金的数额为28.911万元。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，一审宣判前已退还全部赃款，并取得被害单位的谅解，可予从轻处罚。根据被告人李某的犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。

4.一审定案结论
江苏省无锡市惠山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，作出如下判决：
李某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

（三）二审诉辩主张

抗诉机关抗诉称：原审判决事实认定不清，适用法律错误，导致量刑不当，主要理由如下：（1）原审被告人李某于2012年4月13日挪用孚润达公司8万元货款的行为，至同年7月5日被害单位报案时未超过三个月，原审法院将该笔8万元从挪用资金的总额中扣除，仅认定其犯罪数额28.911万元，属事实认定错误。李某挪用资金数额应为36.911万元，达到数额巨大的标准，依法应在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑，原审法院对其在三年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚，属量刑不当。（2）原审法院以被害单位报案时间作为阻断挪用资金罪的时间节点，缺乏法律依据。本案应以公安机关立案之日，即2012年8月22日作为原审被告人李某挪用资金超过三个月未还的时间节点。现有法律对挪用资金“超过三个月未还”无明确规定，鉴于挪用资金与挪用公款同属挪用型犯罪，司法实践中通常可以参照挪用公款的相关规定处理。依照江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于办理挪用公款案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）[苏检会（1994）第第X号]第九条规定：“挪用公款归个人使用，数额较大，案发时不足三个月，但后来一直未还，立案时已超过三个月的，应作为犯罪处理。”

其辩护人的辩护意见为：原审判决定罪量刑正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理查明：
2011年5月至2012年4月间，原审被告人李某利用担任孚润达公司业务员的职务之便，从业务单位西格玛公司、桥安机械公司、名震机械公司收取货款共计36.911万元后，未经孚润达公司同意，挪用上述资金归个人使用，超过三个月未还。具体事实分述如下：（1）2011年5月，原审被告人李某从桥安机械公司收取货款8万元承兑汇票后，将其中的3万元挪用归个人使用；2011年9月，李某从桥安机械公司收取货款8万元承兑汇票后，将其中的2万元挪用归个人使用；2012年1月，李某从桥安机械公司收取货款6万元后，挪用归个人使用。（2）2011年9月，原审被告人李某从名震机械公司收取货款2.911万元后，挪用归个人使用。（3）2012年1月，原审被告人李某从西格玛公司收取货款3张共计25万元的承兑汇票后，将其中的10万元承兑汇票交给孚润达公司入账用以抵充挪用桥安机械公司的货款，将剩余15万元承兑汇票挪用归个人使用。（4）2012年4月13日，原审被告人李某从桥安机械公司收取货款8万元后，挪用归个人使用。
另查明，2012年7月5日被害单位孚润达公司因原审被告人李某挪用公司资金向公安机关报案，公安机关经过初查，于同年8月22日正式对李某进行立案侦查。案发后，原审被告人李某如实供述了上述全部犯罪事实，并于一审宣判前退出了全部违法所得，并取得被害单位谅解。

（五）二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：原审被告人李某身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额达到36.911万元，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内进行处罚。鉴于原审被告人李某有坦白、已退出全部赃款并取得被害单位谅解的情节，可以对其从轻处罚；根据其犯罪情节和悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。

（六）二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，作出如下判决：
1.维持无锡市惠山区人民法院（2014）惠刑二初字第31号刑事判决对原审被告人李某犯挪用资金罪的定罪部分。
2.撤销无锡市惠山区人民法院（2014）惠刑二初字第31号刑事判决对原审被告人李某犯挪用资金罪的量刑部分。
3.李某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（七）解说
本案的争议点在于：行为人李某于2012年4月15日挪用本单位8万元资金归个人使用的行为是否构成挪用资金罪？观点一认为，行为人李某挪用该笔8万元不构成挪用资金罪。因为李某挪用行为实施完毕到被害单位报案时未满三个月，本案的案发时应以2012年7月5日被害单位报案时作为超过三个月未还的时间节点，此时李某挪用8万元尚未满三个月，故不宜认定为犯罪。观点二认为，行为人李某挪用该笔8万元构成挪用资金罪。本案应以公安机关立案之日，即2012年8月22日作为挪用资金超过三个月未还的时间节点。观点三认为，行为人李某挪用该笔8万元构成挪用资金罪。但认定理由不同于第二种。即应以司法机关对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起计算，本案中李某于2012年9月22日被抓获，距同年4月15日挪用8万元的时间已经超过三个月，应当构成挪用资金罪。观点四认为，行为人李某挪用该笔8万元构成挪用资金罪。认定理由不同于第二、三种。刑法规定的“挪用资金超过三个月未还”属于一种持续行为，不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。即只要行为人挪用资金归个人使用，数额较大，该行为持续的时间超过三个月即构成本罪。
我们同意第四种观点，理由如下：
1.挪用型犯罪时间节点设置的不统一对维护单位资金安全产生负面影响
我国刑法将挪用资金的行为入罪是为了保护公私财产的使用收益权，此类犯罪是否达到必须追究刑事责任的程度，要结合挪用的具体数额、目的、用途、时间、是否归还、造成损失等方面综合分析，加以认定。在上述要素中，刑法对挪用的时间仅仅表述为“超过三个月未还”，纵观刑法分则四百多个罪名，立法者只在挪用资金罪和挪用公款罪中设定因在规定时间内未履行归还义务而定罪处罚的情形，将时间引入犯罪构成之中，使得此两罪与其他罪的一个重要区别点在于时间对于违法行为犯罪化与否的意义不同。但立法者并未对三个月时间的节点进行准确解释，因此上述前三种观点会因为时间结点的计算方式的不同产生一系列问题：
第一、三两种观点容易导致挪用型犯罪中罪与非罪的界限发生混淆，使犯罪分子逃避处罚。例如行为人多次挪用单位资金，最后一次挪用巨额（远远高于前几次）资金后因单位发觉或主动向单位、司法机关投案，该行为依照1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题解释》（以下简称《挪用公款解释》）第四条规定：“多次挪用公款，并以后次挪用公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”而“案发时”又可以理解为报案时、被主管机关发现时、立案时、被采取强制措施时。因此，根据举重以明轻及从有利于被告人的原则出发，上述行为在被主管机关发觉时或者司法机关立案控制时，最后一次挪用的时间未超过三个月，故不构成犯罪，只能通过民事或者行政途径解决，将严重威胁单位资金财产的安全，第一种观点具有较大的漏洞，不宜采纳。
第二种观点容易造成侦查机关的追诉权进一步扩大，不受追诉时效的约束，对维护单位资金安全产生负面消极的影响。由于公安机关立案及对犯罪嫌疑人采取强制措施的时间存在不确定性，司法实践中，司法机关接受报案后会进行初步侦查，再决定是否立案。但无论是当即立案、初查后立案甚至不立案，只要被资金被挪用的状态没有发生改变，公私财产权利依然受到侵害，“立案时”也不宜作为三个月的节点以阻断挪用资金犯罪的事由。故“立案”行为并非本罪犯罪构成的要素之一，也不能成为阻断三个月期限的时间节点。
2.“超过三个月未还”应以挪用行为持续的时间为标准
首先，这种标准最大限度地维护了单位资金安全。刑法规定的“挪用资金超过三个月未还”属于一种持续行为，三个月时限一般不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。因为挪用行为持续时间长短，在很大程度上体现了其行为的社会危害性，侵害时间越长，危害性越大。刑法保护的是资金的安全性，即只要行为人挪用单位资金数额较大且超过三个月未还，即构成犯罪，在期限认定上也容易确定，不会带给行为人规避法律的可乘之机。另外，2003年9月18日通过的《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》明确规定：挪用公款数额较大，超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。不难看出，挪用公款犯罪的追诉时效应当以犯罪成立之日起计算，即挪用的行为持续时间为三个月，即成立该罪，故挪用资金罪亦可以参照此执行。
其次，这种标准符合我国刑法犯罪构成理论中主客观相一致的要求。即只要行为人主观上没有积极归还资金的意图，客观上挪用资金数额较大、持续时间超过三个月没有归还，公私财产权就遭到行为人的不法侵害，就应当接受刑罚处罚。挪用资金归个人使用，在三个月内已归还的，不构成犯罪。但只要行为人挪用资金未还超过三个月的，就符合本罪的法定构成要件，至于未还期超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还还是强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。另外，本罪设立的基本导向是希望挪用人尽快及时归还其所挪用的资金，三个月的期限设置在某种程度上也是防止司法机关过早介入，可先通过民事或者行政手段进行调节，也在一定程度上体现了刑法的谦抑性。
最后，依据此标准案发与否对挪用资金罪的成立不具有直接影响。根据《挪用公款解释》第4条规定：“多次挪用公款，并以后次挪用公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”而“案发时”又可以理解为报案时、被主管机关发现时、立案时、被采取强制措施时。根据第一种观点认为从举重以明轻及有利于被告人的原则出发，李某的行为在被害单位报案时，挪用8万元的时间未超过三个月，故不构成犯罪，只能通过民事法律途径解决。
但是，我们认为传统意义上将“案发时”界定为“司法机关、主管部门或有关单位发现时”，在司法实践中“发现”从来不具有终止犯罪危害和恢复被侵害秩序的功能，“案发”只是发现案件事实，并不具有其他法律意义。如挪用资金数额较大、超过一个月未还，此时单位发现本单位资金被挪用，挪用人一直未还直至三个月被公安机关立案侦查，如果此种情形只因单位发现便认为犯罪危害停止、挪用资金或公款的危害状态消除，不再追究刑事责任，显然是违反刑事犯罪惩治的规律和原则的。所以近年来理论界和司法实务部门对于“案发时”作为截止期限多有诟病，一致认为必须进行改造。
3.三个月未还的期限在特定情况下可适用诉讼时效中止理论
为解决本案持入罪观点支持者的一个重要担忧：如果本案既不构成非法活动型挪用资金罪，也因挪用资金未超过三个月不构成超过未还型挪用资金罪，那么会使得一些犯罪嫌疑人在挪用未超三个月时主动投案，司法机关立案调查后做出无罪处理，挪用三个月时效终止计算，犯罪嫌疑人借此逃避法律制裁。此时，我们认为在超过三个月未还型挪用资金罪中可引入时效中止理论，在特定因素消灭后继续计算三个月期限并不会使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。当下列两种情形出现时，三个月的时效可以暂时中止，待相关事由消灭后继续适用：
一是司法机关的介入。一般来说，当司法机关对挪用资金未超过三个月未还介入的，挪用人被采取强制措施，所以三个月的时效期限可以暂时中止，待司法机关经审查后发现挪用人未构成挪用资金罪做出撤案决定时，因此时强制措施被取消，挪用人又可以通过不归还被挪资金的方式继续对单位资金所用权的侵害状态，此时应当将挪用之日后司法介入前的时间与司法机关撤案后挪用人未还的时间合并计算，而不是司法机关一经介入，挪用时效就完全终止，否则显然容易造成挪用人借机逃避法律制裁的后果。但有一个例外，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行为已达到追诉的标准，后次挪用行为无论是否达到立案标准，也无论行为人是否被限制了人身自由，只要后次挪用的时间满三个月且未能归还，均要作为犯罪数额认定，此时三个月的计算时限不能中止。因为犯罪嫌疑人被采取的强制措施是针对已经达到刑法追诉标准的挪用资金数额，其之后挪用资金行为的不法状态仍在继续，其仍可以要求亲属或者资金实际控制人对被挪单位的资金进行返还，同时多次挪用行为主体的主观恶性及社会危害性较单次挪用行为的更大，故被采取强制措施期间的时间应当计算到三个月期限内。
二是民事途径解决。首先，单位的承诺可能导致三个月期限的彻底终止。挪用资金罪是侵犯财产犯罪，因此被害单位的意见和态度十分重要。如在挪用一个月未还时，被害单位发现后告知挪用人不用再归还单位资金了，此时因单位的承诺或者双方之间协议解决，挪用人便没有了归还的义务和责任，导致三个月期限彻底终止，司法机关不能以三个月未还为由再对挪用人定罪处罚。其次，被害单位的承诺也可能导致三个月期限的暂时中止。如被害单位为追回损失三个月内与挪用人约定，只要在一年内归还被挪资金便不向司法机关报案。挪用人基于对单位承诺的信任，选择在从挪用之日起超过三个月但在约定期限内归还挪用资金的，三个月期限应当从单位承诺或与单位达成协议之日起停止。这是因为依照被害人承诺理论，被害人对于遭受侵害的承诺或同意，对于某些犯罪可以排除有责性。最后，上述两种情形仅限于挪用资金犯罪中，挪用公款犯罪不能使用，因为国有单位对于国有资产并不具有所有权，无权对擅自挪用人作出免除或者延迟还款义务的承诺。
（江苏省无锡市中级人民法院　范莉　范凯）