(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:上海市浦东新区人民法院(2013)浦刑初字第3656号。
二审判决书:上海市第一中级人民法院(2013)沪一中刑终字第1536号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市浦东新区人民检察院,代理检察员:丁倩。
被告人(上诉人):董某,男,1984年11月3日生,汉族,初中文化,农民。2013年8月13日因本案被逮捕。
一审辩护人:宋洪云,上海闰德律师事务所律师。
二审辩护人:陈军,上海中企泰律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:丁晓青;审判员:石耀辉;人民陪审员:俞嗣荣。
二审法院:上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:任素贤;代理审判员:邱阳戎、于书生。
6.审结时间
一审审结时间:2013年11月13日。
二审审结时间:2014年8月6日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)公诉机关指控称
2013年7月6日凌晨2时许,被告人董某至上海市浦东新区三林镇东明村北张队北X号X幢X室被害人张某住处,拉开房门进入屋内,窃得张某放于屋内鞋盒上手提包内的人民币600元。被告人董某欲离开时被张某发现,即上前对被害人张某采用捂嘴、按住大腿等手段阻止其呼救并逃逸。
(2)被告辩称
被告人董某辩称:对公诉机关指控的事实无异议,但提出其行为不构成抢劫罪。
其辩护人的辩护意见为:被告人的暴力行为不足以构成转化型抢劫。
2.一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明:
2013年7月6日凌晨2时许,被告人董某至上海市浦东新区三林镇东明村北张队北X号X幢X室被害人张某住处,拉开房门进入屋内,窃得张某放于屋内鞋盒上手提包内的人民币600元。被告人董某欲离开时被张某发现,即上前对被害人张某采用捂嘴、按住大腿等手段阻止其呼救并逃逸。
上述事实有下列证据证明:
(1)被害人张某的陈述;
(2)证人葛某的证言;
(3)调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片;
(4)案发经过等。
3.一审判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为:董某在实施盗窃后,为抗拒被害人的抓捕,而当场使用捂嘴、按住大腿等暴力手段,其行为符合转化型抢劫的特征。董某及其辩护人所提董的暴力行为不足以构成转化型抢劫的意见,不予采纳。
4.一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十七条第三款、第五十五条、第五十六条、第五十三条、第六十四条之规定,作出如下判决:
(1)董某犯抢劫罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年,罚金人民币1万元。
(2)退赔的赃款人民币450元发还被害人。
(三)二审诉辩主张
其辩护人的辩护意见为:上诉人实施的暴力程度轻微,且不是为了抗拒抓捕,不构成转化型抢劫。
(四)二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
上海市第一人民法院经审理认为:(1)董某因入户盗窃被发现,对被害人实施捂嘴及按住大腿等暴力行为以抗拒抓捕,虽然董窃取的财物数额不大,实施的暴力程度不高,但因其具备入户这一严重情节,故其行为可以转化为抢劫罪。(2)董某入户窃取少量财物,为抗拒抓捕而使用轻微暴力,其入户行为已经作为盗窃行为转化为抢劫罪的事实因素予以评价,故不宜再次作为抢劫罪的加重情节,原判认定董某的行为构成抢劫罪定性准确,但认定为入户抢劫有误,导致量刑过重,应予纠正。
(六)二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定,作出如下判决:
1.维持上海市浦东新区人民法院(2013)浦刑初字第3656号刑事判决第二项,即退赔的赃款人民币450元发还被害人。
2.撤销上海市浦东新区人民法院(2013)浦刑初字第3656号刑事判决第一项,即被告人董某犯抢劫罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利三年,罚金人民币1万元。
3.董某犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币6000元。
(七)解说
本案行为人董某入户窃取他人少量财物,被发现后为抗拒抓捕在户内对被害人使用了相对轻微的暴力,其行为构成抢劫罪的基本犯还是入户抢劫这一情节加重犯,实践中存在较大争议。第一种意见认为,入户盗窃并在户内使用暴力或以暴力相威胁的,其行为在对被害人人身、精神的强制力及潜在的危险性方面与典型入户抢劫基本相同,不能以行为人取得的财物数额较小或没有造成严重后果等为由否定入户盗窃转化为入户抢劫。2005年6月8日发布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两抢意见》)第1条规定,入户实施盗窃被发现,行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内,可以认定为入户抢劫。第二种意见认为,根据转化犯的转化原则,数额较小的入户盗窃在转化为抢劫罪时,应当首先转化为抢劫罪的基本犯;有其他严重情节的,才能转化为抢劫罪的加重犯,否则可能导致犯罪转化前后法定刑幅度的“断层”。本案中,行为人董某入户窃取了少量财物并使用了轻微暴力,如果认定其行为直接转化为入户抢劫并在有期徒刑十年以上的幅度内量刑,在一定程度上存在架空抢劫罪有期徒刑三到十年法定刑幅度的问题,有违罪刑相适应原则。对此,我们同意第二种意见。
1.入户窃取少量财物并为抗拒抓捕在户内使用轻微暴力的定性
如第一种意见所言,从刑法和司法解释规定的字面含义看,入户盗窃转化为抢劫就是入户抢劫。但从刑法罪刑相适应的角度审视,认定窃取少量财物及使用轻微暴力的行为构成入户抢劫,并在有期徒刑十年以上的幅度内量刑,无疑会给人以刑罚畸重之感。这就形成了具体法条与刑法基本原则相互冲突的情形,对此该如何处理呢?我们认为,如果从法条字面含义得出了明显违背罪刑相适应等刑法基本原则的结论,就需要深究法律体系内部的逻辑和价值,对法条重新作出合理解释。故对于形式上符合入户抢劫特征的行为,还要从罪刑相适应等实质合理性角度判断其是否足以被评价为入户抢劫,而不能简单、机械地套用刑法概念。在本案中,入户窃取少量财物,为抗拒抓捕使用轻微暴力的,应当转化为抢劫罪的基本犯而非入户抢劫这一加重犯,其主要理由如下:
第一,刑法中的情节加重犯以基本犯独立成罪为前提,即只有在先成立基本犯以后才存在是否进一步成立加重犯的问题。有鉴于此,在认定转化犯时,理应遵循逐级转化的基本思路,即首先考虑把轻罪转化为重罪的基本犯;犯罪具有其他严重情节,适用基本犯的法定刑不足以罚当其罪的,才能进一步转化为加重犯,而不能把轻罪直接转化为重罪的加重犯。判断本案行为的性质,应当分别讨论两个问题:一是盗窃等前提行为没有达到数额较大,因被发现而当场使用轻微暴力或以暴力相威胁的,能否转化为抢劫罪的基本犯?目前,刑法理论通说认为与典型抢劫类似,成立转化型抢劫罪同样不需要达到数额较大的标准。但因盗窃等前提行为尚不构成犯罪,故其转化为抢劫重罪应以情节严重为必要。其原因在于,数额不大的普通盗窃充其量是行政违法行为,即使行为人又使用了轻微暴力或以暴力相威胁,对被害人的人身和财产损害也不大,跳过盗窃罪直接转化为抢劫重罪的做法缺乏实质合理性。为此,最高人民法院、最高人民检察院早在1988年3月16日就作出《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》,指出有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到“数额较大”,但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,可依照抢劫罪处罚;如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。《两抢意见》再次明确行为人实施盗窃行为等未达到数额较大,使用暴力或以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处;具有一定严重情节的,才能转化为抢劫罪。因此,单单窃取少量财物并使用轻微暴力的行为本身不足以独立构成犯罪,具有入户等严重情节的,才是转化为抢劫罪的事实依据。二是入户实施上述行为,能否进一步转化为入户抢劫?对此,我们认为进一步转化的依据是不充分的。如前所述,轻罪向重罪的转化应当遵循先基本犯后加重犯的思路。窃取少量财物并使用轻微暴力的行为原本情节较轻,危害不大,因有入户情节才转化为抢劫罪的基本犯,但没有其他严重情节使之能够进一步转化为抢劫罪的加重犯。如果入户行为既作为窃取少量财物行为转化为抢劫罪的依据,又作为进一步升格为入户抢劫的情节,就会形成对同一事实的双重评价,并不可取。
第二,转化型抢劫是由盗窃、诈骗、抢夺等前提行为及暴力或暴力威胁行为复合而成的。我们在适用转化型抢劫罪的法定刑时,应当比较盗窃等前提行为及暴力或暴力威胁行为的情节轻重及其各自对应的刑罚量,以确保轻罪与重罪在量刑上的衔接和协调。从各罪对应的法定刑来看,轻微的入户盗窃,依法应当在有期徒刑三年以下的幅度内量刑;没有造成严重实际伤害的轻微暴力行为,不足以单独构成犯罪,即使对被害人造成轻伤,也只能在有期徒刑三年以下的幅度内量刑,前后两种危害行为所对应刑罚量之和,最高刑期不过有期徒刑六年。况且我国刑法对于自由刑并罚采取限制加重原则,对入户盗窃与致人轻伤以下的暴力行为并罚还达不到有期徒刑六年,与入户抢劫对应的有期徒刑十年以上之刑罚相去甚远。以使用了轻微暴力为由将数额较小的入户盗窃直接升格为入户抢劫的做法,在一定程度上造成了抢劫罪有期徒刑三年以上十年以下这一法定刑幅度的虚置,使得犯罪转化前后只对应有期徒刑三年以下及十年以上两个量刑幅度,无法涵盖和准确评价情节轻重不同、危害不一的转化型抢劫。
第三,入户窃取少量财物,因被发现而当场使用轻微暴力的,其行为与抢劫罪其他加重情形不具有相当性。我国刑法对抢劫罪规定了八种加重情形,根据同类解释规则,适用相同法定刑的加重情形在社会危害程度上应当大体相当。刑法理论通说认为,抢劫罪的保护法益是公民的人身和财产权利。在八种加重情形中,最能直接体现抢劫罪保护法益的是抢劫数额巨大及抢劫致人重伤、死亡。而入户窃取了少量财物并实施了没有造成严重人身伤害的轻微暴力,对他人人身及财产权利的损害都不大,其危害程度显然低于抢劫数额巨大或抢劫致人重伤、死亡等典型加重情形。如果对本案行为同样科处有期徒刑十年以上的重刑,极易造成抢劫罪内部体系的紊乱和失衡。
第四,从主观方面看,行为人实施转化型抢劫的犯罪心理与典型的入户抢劫还是有所区别的。在入户盗窃的场合,行为人通常秘密潜入户内并在户主未察觉的情况下将财物占为己有,稍有惊动就会选择逃逸。在被发现后使用暴力或胁迫手段的,行为人主观上一般也仅有突发故意,其主要目的往往是逃离现场。竹莹莹.论转化抢劫罪适用中的几个问题.法律适用,2005(8).而在入户抢劫的情况下,行为人具有预谋故意,犯罪意志坚决,劫财目的明确,其可能采取的行为手段和暴力程度也更难预料。在英美普通法中,犯罪心理存在一般故意与特别故意之分,对谋杀罪等特别故意犯罪的处罚要重于仅有一般故意的犯罪。这里的特别故意实际上包含了部分预谋故意,其与突发故意在罪责上存在区别。张明楷.论入户抢劫.现代法学,2013(5).
综上所述,入户窃取少量财物,为抗拒抓捕在户内使用未给被害人造成严重伤害的轻微暴力,以抢劫罪的基本犯论处为宜。而《两抢意见》第一条对于入户实施盗窃被发现,行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场在户内使用暴力或以暴力相威胁的,采取的也是留有余地的“可以认定为入户抢劫”的规定方式。
2.转化型入户抢劫的认定标准和方法
行为人实施入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁,具有哪些情节才能转化为入户抢劫呢?我们认为,判断入户盗窃能否转化为入户抢劫的思路和标准主要有:一是坚持罪刑相适应原则,对入户抢劫进行缩小解释。如前所述,抢劫行为危害性的大小主要取决于其对抢劫罪的保护法益,即公民人身和财产权利的侵害程度。行为人实施入户抢劫,很可能使用了轻微暴力并获取少量财物,其行为的客观危害并不大。仅仅因为情节一般的抢劫罪发生在户内就一律判处有期徒刑十年以上的重刑,实践中很多案例已经证实极易导致处刑畸重。因此,对入户抢劫应当进行缩小解释,排除形式上符合入户抢劫特征但实际危害程度较低的行为构成加重犯。二是注意盗窃等前提行为及暴力或暴力威胁行为各自对应的刑罚量。转化型抢劫罪是由盗窃等前提行为及暴力或暴力威胁行为构成,如果入户盗窃及暴力行为各自对应的法定刑并罚乃至绝对相加都达不到有期徒刑十年的程度,就不能含糊地将整体行为评价为入户抢劫。三是注重同类解释规则的运用。抢劫数额巨大及抢劫致人重伤、死亡两种加重情形直接反映了抢劫罪对法益的侵害程度,可以作为解释其他加重情形的参照依据。如果一个抢劫行为虽在户内实施但其情节及后果明显与抢劫数额巨大或抢劫致人重伤、死亡不相当,我们就不能勉为其难地将其评价为入户抢劫并适用加重犯的法定刑。据此,我们可以把入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为分为以下四种情形讨论:
第一,入户窃取少量财物,因被发现而使用轻微暴力或以暴力相威胁的,转化为抢劫罪的基本犯而非加重犯。本案就属于这种情况,如前所述,入户窃取少量财物及造成轻伤以下暴力各自对应的法定最高刑分别为有期徒刑三年,两者绝对相加不过有期徒刑六年,而按照自由刑限制加重的并罚原则,其实际应处的刑罚还达不到有期徒刑六年,距离入户抢劫对应的有期徒刑十年以上之刑罚相去甚远。且入户窃取少量财物并使用轻微暴力或暴力威胁,其危害后果明显低于抢劫数额巨大及抢劫致人重伤、死亡等典型加重情形,以入户抢劫论处缺乏实质合理性。应当注意的是,这里的轻微暴力或暴力威胁至少应当达到抢劫罪要求的对人身具有严重人身伤害危险性的程度。行为人为非法获取财物而对被害人使用极其轻微的暴力或威胁,例如用手或藤条击打被害人持有财物的手背、蒙住被害人的眼睛、将被害人反锁在自己家中等,因其客观上不可能严重损害被害人的身体健康,达不到抢劫罪要求的最低暴力程度,就不能以抢劫罪论处。
第二,入户盗窃数额接近巨大,当场使用暴力或以暴力相威胁的,应以抢劫罪的加重犯论处。入户盗窃接近数额巨大标准的,依法应当在有期徒刑三年以上十年以下的幅度内量刑,再加暴力或暴力威胁行为,基本上足以被判处入户抢劫对应的有期徒刑十年以上之刑罚。且根据最高人民法院于2000年11月22日发布的《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,抢劫数额巨大的认定标准参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。入户盗窃数额接近巨大,又使用暴力或以暴力相威胁,其行为情节及危害后果与抢劫数额巨大基本相当,根据同类解释规则也足以被评价为入户抢劫。
第三,入户盗窃数额达到较大标准,且使用暴力致人轻伤的,可以转化为抢劫罪的加重犯。从构成转化型抢劫的单个行为对应的刑罚量看,普通盗窃数额较大的,最高刑是有期徒刑三年;使用暴力致人轻伤的,最高刑是有期徒刑三年;非法侵入他人住宅,其最高刑也是有期徒刑三年,三种行为所对应的最高刑期总和不过有期徒刑九年,而按照限制加重原则应当在有期徒刑九年之下处刑。但考虑到该行为对被害人人身、财产和住宅安宁权利的多重侵害,我们还是倾向于可以以入户抢劫论处。
第四,本次入户盗窃属多次盗窃或具有累犯情节,且使用暴力致人轻伤的,也可以转化为抢劫罪的加重犯。我国刑罚预防犯罪的目的包括特殊预防与一般预防,在刑事立法上侧重一般预防,而在量刑与刑罚执行上侧重特殊预防。行为人多次盗窃或具有累犯情节,又再次实施入户盗窃,表明其主观恶性较深、特殊预防的必要性较大,应当在选择和适用法定刑时予以体现。行为人此时因入户盗窃被发现而使用致人轻伤的暴力时,认定其行为构成入户抢劫是具有明确的处罚依据和实质合理性的。且多次盗窃或具有累犯情节,行为人再次入户盗窃并为抗拒抓捕等对被害人使用暴力致人轻伤的,其行为情节与多次抢劫这一加重情形大致相当,足以构成入户抢劫。
(上海市第一中级人民法院 任素贤 于书生)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第225 - 231 页