（一）首部

1.判决书字号：江苏省无锡市北塘区人民检察院（2014）北刑二初字第90号。

2.案由：盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院，检察员：陈熠。
被告人：谢某，男，1988年3月5日出生，江苏省邮政速递物流有限公司无锡分公司投揽员。2013年12月17日因本案被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市北塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈莉波；审判员：张宏元；人民陪审员：张霞红。

6.审结时间：2014年9月17日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人谢某盗窃他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任，被告人谢某归案后如实供述自己的罪行。提请依法判处。

2.被告辩称
被告人谢某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。

（三）事实和证据
江苏省无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：
1.2013年10月2日，被告人谢某在无锡市北塘区绿洲花园1X8号江苏省邮政速递物流有限公司无锡分公司金太湖站，乘隙窃得包裹1个，内有手机41部（价值人民币18611元）。被告人谢某归还其中28部手机。
2.2013年10月28日，被告人谢某友情陪同同事周某驾驶转趟车在无锡市通江大道1XX7号江苏省邮政速递物流有限公司无锡分公司附近，被告人谢某乘隙从转趟车中窃得5个平安银行信用卡邮件。后被告人谢某以邮递员的身份，通过谎称开卡送手机或者激活后才能拿到银行卡的方式骗取被害人陈某、段某激活信用卡，并使用窃得的被害人陈某的信用卡透支消费人民币1120元、使用窃得的被害人段某的信用卡套取现金人民币12000元，合计透支人民币13120元。
2013年11月8日，被告人谢某及其父母与被害人陈某约定第二天商量退赔事宜并至派出所处理，2013年11月9日被告人谢某等与被害人陈某商量退赔事宜时被公安机关抓获。案发后，被告人谢某已赔偿上述被害人全部损失。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人陈某报案笔录以及对被告人谢某的辨认笔录、照片；
2.被害人段某的报案和询问笔录以及对被告人谢某的辨认笔录、照片；
3.证人刘某、吴某等的证言；
4.被告人谢某的辨认笔录和照片；
5.被害人陈某出具的收条；
6.江苏省邮政速递物流有限公司无锡分公司区域分公司经理助理朱某出具的收条、转账汇款电子回单；
7.证人刘某等提供的银行信用卡；
8.南京力行通信公司提供的合约和邮政退回手机明细；
9.锡公物鉴（文）字[2014]15号物证鉴定书；
10.POS签购单；
11.锡北价涉[2014]第X号价格鉴证意见书；
12.手机报价单；
13.邮件收寄查询；
14.平安银行提供的交易明细；
15.公安机关出具的侦破经过、情况说明、搜查笔录、扣押清单和照片；
16.江苏省邮政速递物流有限公司无锡分公司提供的监控录像。

（四）判案理由
江苏省无锡市北塘区人民法院经审理认为：被告人谢某以非法占有为目的，盗窃他人财物以及盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。被告人谢某在准备至公安机关处理相关事宜，与被害人商量赔偿事宜时，被公安机关抓获，并如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。鉴于本案退赃情况，对被告人谢某酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人谢某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控成立。

（五）定案结论
江苏省无锡市北塘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项之规定，作出如下判决：
谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元。

（六）解说
本案在审理中，对于第二笔犯罪事实，是否符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定，形成三种意见：第一种意见认为构成盗窃罪。理由是：行为人盗窃信用卡后进行透支或者套现的行为属于盗窃信用卡后并使用的行为，根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第二百六十四条即盗窃罪定罪处罚。本案的犯罪情节符合该规定，应定性为盗窃罪。第二种意见认为构成信用卡诈骗罪。理由是：本案中行为人盗窃的信用卡是没有被激活的，行为人通过骗取被害人激活信用卡后再进行冒用他人信用卡，即在盗窃和冒用之间还存在一个骗取被害人激活信用卡的行为，不同于普通的盗窃信用卡后直接冒用的情形，这就出现了对于行为人骗取被害人激活信用卡的行为是否作特别评价的问题。此外，《刑法》第一百九十六条第三款所规定的“信用卡”是指他人真实有效的信用卡。张明楷.刑法学.北京：法律出版社，2011：714.而本案中未激活的信用卡尚不具备信用卡具有的消费、提取现金等支付功能，不是“有效”的信用卡，不属于《刑法》第一百九十六条第三款所规定的“信用卡”，因此本案不能适用《刑法》第一百九十六条第三款的规定认定为盗窃罪。第三种意见也认为构成信用卡诈骗罪，但是理由不同，该观点认为，本案中行为人非法获取的人民币13120元，均是通过特约商户“透支”的，而《刑法》第一百九十六条第三款所规定的以盗窃罪论处，仅限于对信用卡账户内的资金以盗窃罪论处，而不包括对“透支”的部分也以盗窃罪论处。张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究.北京：清华大学出版社，2006：706.
值得注意的是，上述不同观点在司法实践中均有判决支持。为统一法律的适用，维护司法的权威，有必要对未激活信用卡的相关犯罪问题进行探讨。
我们同意第一种意见，具体理由如下：
本案行为人有三个行为，第一个行为是盗窃他人未激活信用卡，第二个行为是骗取信用卡持卡人激活信用卡，第三个行为是冒用他人信用卡进行透支消费。如果只有第一个和第三个行为，则显然应适用《刑法》第一百九十六条第三款的规定，按盗窃罪处理。但是，本案在盗窃信用卡和使用信用卡两个行为之间，介入了行为人骗取信用卡持卡人激活信用卡的行为，这是否会改变本案的定性呢？我们认为，恰恰相反，就是因为有了行为人骗取被害人激活信用卡的行为，使得本案行为人的行为完全符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定，应以盗窃罪一罪对行为人进行定罪。
1.本案无须对行为人骗取被害人激活信用卡的行为作特别评价，即本案行为人的三个行为构成一罪
（1）在我国，以犯罪构成为标准区分一罪与数罪是一种通说。据此，行为符合一个犯罪构成的，是一罪；行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。但在具体判断时，需要综合考虑法益侵害、行为数量等具体事实，并且注意刑法规定的特殊性。张明楷.刑法学.北京：法律出版社，2011：413.
首先，将行为人的三个行为评价为一罪能够实现全面评价的要求。从定罪的一般规则层面讲，认定犯罪性质应当将完整的犯罪行为纳入评价视野，不能随意截取一段或部分危害行为事实作为定罪依据，否则，就欠缺定罪事实的充实性及法律评价的完整性。本案中行为人骗取信用卡持卡人激活信用卡是其盗窃行为的继续，是其使用信用卡的前提。将该行为评价在盗窃并使用信用卡的行为模式中，符合全面评价的要求。其次，行为人的骗取持卡人激活信用卡的行为，没有侵犯新的法益，不另成立其他犯罪，属于不可罚的事后行为。行为人的盗取信用卡的行为与骗取持卡人激活信用卡的行为实质上指向的是同一财产。最后，三个行为具有持续性和连续性。盗取信用卡、骗取信用卡申请人激活信用卡是使用信用卡必不可少的前提行为，透支消费或套现是造成实质侵害的目的行为。三者紧密衔接，但又彼此区隔。事实上，一旦行为人盗取信用卡并骗取被害人激活后，距离造成实际危害结果就十分接近。可谓时间上通常短暂，操作上没有障碍。综上，本案构成一罪而非数罪。
（2）持卡人被欺骗而激活自己信用卡的行为不属于处分财产的行为，不需要作特别评价
本案中，虽然信用卡申请人在行为人的欺骗下激活自己的信用卡，但是二被害人均没有处分自己财产的意思，并且客观上，激活信用卡的行为本身也没有造成任何财产损失，因此，行为人骗取被害人激活自己信用卡的行为，虽然在客观上使被害人陷入一定错误，但这种错误并不是处分财产的错误，而仅仅是将其申请的信用卡激活而已，并不具有独立评价的意义。如果行为到此结束，由于信用卡本身作为有体物，没有达到刑法要求的数额较大的标准，不能评价为盗窃罪中的财物，激活信用卡本身也没有造成任何财产损失，故行为人的盗窃信用卡、骗取被害人激活信用卡的两个行为均没有构成犯罪。实际上，损失的发生仍然是后期的使用信用卡的行为所致，因此，欺骗被害人激活信用卡的行为不具有改变本案性质的特殊性，无须特别评价。
2.本案符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定，应认定为盗窃罪
（1）被盗取的未被激活信用卡有可能被激活，一旦激活则变为“真实有效”的信用卡，符合《刑法》第一百九十六条第三款关于信用卡的规定
第二种观点中认为，《刑法》第一百九十六条第三款所规定的“信用卡”是指他人真实有效的信用卡，未激活的信用卡不属于“真实有效”的信用卡，不符合《刑法》第一百九十六条第三款关于信用卡的规定。我们认为，该理由以信用卡是否被激活作为认定信用卡是否有效的标准有失牵强，不符合日常经济生活中对信用卡的认定和理解。将《刑法》第一百九十六条第三款所规定的“信用卡”理解为他人真实有效的信用卡的原因或者根本目的，在于只有“真实有效”的信用卡，才存在被冒用而遭受财产损失的可能性。而未被激活的信用卡是不是不存在被冒用而使持卡人遭受财产损失的可能性呢？答案显然是否定的，本案就是一个很好的例子。在被害人被骗而激活自己信用卡的情形下，对于已经盗取被害人信用卡的行为人而言，未激活的信用卡对其不是无效的，至少是效力待定的。正因为未激活的信用卡也存在被冒用而使持卡人遭受财产损失的可能性，所以未激活的信用卡不仅没有超出《刑法》第一百九十六条第三款规定的“信用卡”外延，而且在行为人通过其他手段激活信用卡的情况下，使得未激活的信用卡完全符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定，应认定为盗窃罪。
盗窃信用卡后使用所盗信用卡的行为，并不是盗窃罪的“不可罚的事后行为”张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究.北京：清华大学出版社，2006：695.。信用卡本身并不构成刑法上的数额较大的财物，单纯盗窃信用卡的行为不可能造成他人财产损失，所以盗窃信用卡的行为本身并不构成犯罪，故使用信用卡的行为并不是盗窃罪的不可罚的事后行为，更不是所谓盗窃犯罪的继续。刑法规定“盗窃信用卡并使用”的行为构成盗窃罪，而没有规定盗窃信用卡的行为构成盗窃罪，是因为信用卡只是一种信用凭证，本身并无多少财产价值。而未激活的信用卡具有信用凭证的属性，属于《刑法》第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用”这一法律拟制中信用卡的范围，属于广义上的信用卡的范畴。
（2）造成被害人财产损失的是行为人的使用信用卡的行为，本案行为仍符合《刑法》第一百九十六条第三款的规定
本案侵财犯罪的突出特点之一，就是行为人针对一个犯罪对象即信用卡，连续实施了多个手段行为，以达成一个非法占有他人财物的目的。然而，窃得信用卡不等于窃得信用卡所记载的现金，骗取持卡人激活其信用卡也不等于骗得持卡人的现金，换言之，造成财产损失的行为不是盗窃、骗取激活信用卡行为本身，而是后来的透支使用行为。因此，从刑法理论上看，应根据使用行为的性质认定犯罪，即认定为信用卡诈骗罪，但是《刑法》第一百九十六条第三款对盗窃并使用信用卡的行为进行了法律拟制，规定对盗窃并使用信用卡的行为以盗窃罪进行定罪处罚。故本案应按照《刑法》第一百九十六条第三款的规定认定为盗窃罪。同时，《刑法》第一百九十六条第三款规定的盗窃罪不属于复数实行行为，因为盗窃信用卡的行为并不是盗窃罪的实行行为，只能视为预备行为。鉴于此，本案中行为人骗取被害人激活信用卡的行为也只是盗窃罪的预备行为。
（3）对信用卡的透支使用属于《刑法》第一百九十六条第三款中规定的“使用”
2004年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。作为对刑法规范用语“使用”的解释，首先应从日常生活用语的角度进行文义解释，此处的信用卡应是指银行或者信用卡公司签发的给用户进行购物、消费、提取现金的一种信用凭证，持卡人可以在暂不支付现金的情况下，得到某种商品或者服务，进行消费，而在以后一定时间再补交所欠款项。因此，从文义解释的角度看，使用信用卡当然包括透支使用的情形。
同时，对刑法规范的解释，又必须受刑法保护特定法益的目的内容的约束。《刑法》第一百九十六条第三款规定的“盗窃信用卡并使用”以盗窃罪定罪处罚，目的在于保护信用卡不被他人秘密窃取并进而被冒用。而透支使用他人信用卡显然侵犯了《刑法》第一百九十六条第三款所保护的特定法益，透支消费、套现的最终受害者仍然是信用卡的合法持有人。此外，在《刑法》第一百九十六条同一个条文中，除第三款中的“使用”外，第一款第（一）、（二）项都存在“使用”这个词。从目的解释和体系解释的角度，原则上只要是直接发挥信用卡基本功能的“使用”行为，都应属于《刑法》第一百九十六条第三款规定的“使用”。故不宜将《刑法》第一百九十六条第三款中规定的“使用”限缩解释为对信用卡账户内资金的使用。信用卡里的存款包括可透支范围内的财物都属于不特定的被侵害对象。
3.对于行为人盗窃未激活信用卡后使用的行为在司法实践中按照《刑法》第一百九十六条第三款的规定认定为盗窃罪符合刑法的罪刑相适应原则
本案中，行为人在非法获取他人未激活信用卡后，为了能够使用信用卡获取财物，做出了骗取持卡人激活信用卡的行为，其主观恶性及人身危险性显然要大于盗窃已经激活的信用卡并使用的行为，举轻以明重，则本案行为人的行为更应受到严厉的处罚。法律之所以将盗窃并使用信用卡的行为规定以盗窃罪论处，其法律拟制的实质理由是盗窃并使用信用卡的行为与盗窃行为的社会危害性相当。所以对这种信用卡诈骗行为设定了比一般的信用卡诈骗行为更为严厉的刑罚，直接将其拟制为盗窃罪。如果对本案行为人的行为以信用卡诈骗罪定罪处罚，则显然不符合罪责刑相适应的原则，显失公平。
综上，对于盗窃信用卡后使用的行为按照《刑法》第一百九十六条第三款的规定认定为盗窃罪属于法律拟制，司法实践中，对于如何具体适用该款法律拟制的规定，尚有一定争议。但是，对于盗窃未激活的信用卡而后透支使用的，通过以上分析可以得知，不影响对该项法律规定的适用，仍宜以盗窃罪定罪。
（江苏省无锡市北塘区人民法院　赵越）