（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第2164号。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2014）三中刑终字第66号。

2.案由：职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员：刘叶青。
被告人（上诉人）：雒某，男，1982年10月12日出生，出生地辽宁省阜新蒙古族自治县，初中文化，原系北京武神世纪网络技术股份有限公司客服专员。2013年1月17日因本案被逮捕。
辩护人：翟铁军，辽宁华峰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘砺兵；人民陪审员：周学芳、李智勇。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋环宇；代理审判员：程昊、于靖民。

6.审结时间
一审审结时间：2013年12月19日。
二审审结时间：2014年2月19日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人雒某于2012年5月至11月期间，利用在北京武神世纪网络技术股份有限公司（以下简称武神公司）作为客服人员的工作便利，使用公司配发的管理员账号中的“92号工具”窃取公司游戏中的道具“金锭”2XXXXXX7枚，价值人民币197万余元。被告人雒某后被查获归案。被告人雒某无视国法，为牟取私利，秘密窃取公司财产，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应以盗窃罪追究其刑事责任。
（2）被告辩称
被告人雒某辩称：其实施过私自生成金锭换取道具并出售牟利的行为，但自己同“王×”并不相识，以“王×”名义售出的道具给公司造成损失不应由其承担责任。
其辩护人的辩护意见为：本案定性应为职务侵占罪，且以虚拟财产的价值确定单位的损失并无依据，犯罪数额应以被告人个人账户内获取的收益确定。

2.一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：
被告人雒某于2012年5月至11月期间，利用担任武神公司客服人员的工作便利，在未获授权的情况下使用公司管理员账号中的“92号工具”擅自生成游戏中的“金锭”2XXXXXX7枚（根据游戏确定的兑换比例价值人民币1970833.13元）。被告人雒某使用上述“金锭”在游戏商城中换取游戏道具后，通过网络平台销售牟利。被告人雒某后被查获归案。其用于接收销赃款的本人名下的招商银行卡一张现扣押在案。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人任某（武神公司副总裁）、陈某（武神公司客服部主管）的证言证明；
（2）企业法人营业执照、租赁合同、网络文化经营许可证、互联网出版许可证证明；
（3）被告人雒某的劳动合同书证明；
（4）GM工作守则证明；
（5）武神公司出具的书证；
（6）武神公司提供的详细交易记录；
（7）金华比奇网络技术有限公司出具的材料；
（8）招商银行北京首体支行出具的账户查询材料；
（9）扣押物品清单；
（10）到案经过、工作说明；
（11）被告人雒某的户籍材料；
（12）被告人雒某的供述。

3.一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：
（1）被告人雒某系在未获授权的情况下擅自使用“92号工具”。“92号工具”集成在管理员账号中，为客服人员便于接触，但使用该工具并非客服人员的职务所直接赋予的权力，被告人雒某并不具有职务便利，仅具有工作便利，故被告人雒某关于其曾获使用“92号工具”授权以及辩护人所提本案应定性为职务侵占罪的辩护意见，不予采纳。
（2）2012年5月起，管理员账号（shenwunbdjj09）即在从事在游戏商城消费金锭获取道具，并频繁交易道具的不正常操作，在案证据同时能够建立起上述管理员账号及网游角色同被告人雒某的直接或间接联系，故认为被告人雒某自此时起即进行了指控所称的犯罪行为，应对被害单位目前产生的、具有相关性的全部经济损失负责。
（3）所谓虚拟财产虽然并非有体物，但能够通过现实交易转化为货币，具有现实财产的属性。且在游戏道具进入交易和使用之前，被害单位享有对道具的所有权和处分权。故在盗窃数额（数量）能够查实的情况下，应以虚拟财产的正常市场交易价来认定被害单位的经济损失，在本案中即应以被害单位事先确定的兑换比例为标准，故辩护人所提对犯罪数额应以被告人雒某个人账户内获取的销赃收益确定的辩护意见，不予采纳。
（4）2012年5月至11月期间，管理员账号（shenwunbdjj09）从游戏商城消费金锭获取道具，并频繁地交易道具，同类道具于同期在5173网站上出售；而证人证明根据上述道具log数据一致的情况故而能够从游戏中追查到销售平台；同时，“王×”银行卡账户同被告人雒某的银行卡账户长期存在资金往来，“王×”在销售平台上提供的联系方式同被告人雒某手机中存储的“媳妇”联系方式一致，该银行卡的开户地及该电话号码的归属地同被告人雒某所称女友的所在地一致；销售平台上卖家角色名称同被告人雒某控制的游戏角色名称高度吻合，交易时间亦高度吻合。故认为，上述证据均属于间接证据，但结合在一起具有内在的联系，能够相互印证，形成完整的证据体系，排除其他合理怀疑，“王×”是否存在、是否在案或本案是否还有其他参与人，均不影响被告人雒某的刑事责任，故对于被告人雒某所提自己同“王×”并不相识，以“王×”名义售出的金锭不应由其承担责任及ilufei等账号同其无关的辩解，不予采纳。

4.一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及第六十四条之规定，作出如下判决：
1.雒某犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币26000元；
2.责令雒某退赔北京武神世纪网络技术股份有限公司人民币1970833.13元；
3.在案之招商银行卡一张内（如有）余额，用于执行退赔内容，卡片予以没收。

（三）二审诉辩主张

上诉人雒某上诉称：一审法院认定其犯盗窃罪定性有误，其行为应构成职务侵占罪；一审法院认定的犯罪数额缺乏法律依据。

（四）二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：雒某作为游戏客服专员，有权使用公司的管理员账号，而公司对管理员账号中附属的管理工具并无有效的技术控制，故雒某的行为属于利用职务便利，而非工作便利。上诉人雒某为牟取非法利益，利用担任武神公司客服专员的职务便利，侵占公司财产，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处。网络虚拟财产价值的认定与传统实物财产的价值认定方法不尽相同，不宜以游戏公司的定价认定，可以其销赃数额认定犯罪数额。故一审法院量刑过重。对于雒某的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以采纳。

（六）二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第2164号刑事判决；
2.雒某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；
3.继续追缴雒某人民币563829元发还北京武神世纪网络技术股份有限公司。

（七）解说
1.雒某作为游戏客服专员，有权使用公司的管理员账号，而公司对管理员账号中附属的管理工具并无有效的技术控制，故雒某的行为属于利用职务便利，而非工作便利。
对雒某行为的定性，存在两种不同意见：本案被害人武神公司报案后，公安机关以职务侵占立案，雒某以涉嫌职务侵占罪被逮捕。但公诉机关认为雒某没有使用“92号工具”刷金锭的授权，故其行为并非利用职务便利，而是利用其作为游戏客服的工作便利，故以盗窃罪向一审法院提起公诉。一审法院支持公诉机关的意见，认为“92号工具”虽然集成在管理员账号中，平时客服人员也使用“92号工具”，但使用该工具并非客服人员的职务所直接赋予的权力，认定雒某构成盗窃罪。二审法院认为，雒某的行为应认定为职务侵占。
按照武神公司规定，游戏管理员账号为全体客服人员共用，客服人员有权使用管理员账号下的“92号工具”开展工作，只是刷“金锭”要经过领导授权，但该授权仅是书面或口头授权，即客服专员在工作中出现公司规定的应当刷“金锭”的情况后，报客服主管并逐级报领导审批。这种约束是基于公司员工守则，而非一种技术授权。客服人员在掌握管理员账号后，不经领导授权也可以私自刷“金锭”。
由此可见，客服人员是管理员账号的实际使用者，使用该账号下的“92号工具”在工作中必不可少，雒某也是正是基于职务上的原因拥有了使用“92号工具”的便利，虽然使用刷“金锭”的功能要经领导授权，但该授权对于客服人员私自使用“92号工具”刷“金锭”的功能并无有效控制，事实上造成了雒某可以随意使用该功能。
假设公司对客服专员刷“金锭”的行为设定了技术授权，例如像银行柜员某类操作需主管刷卡才可进行，或超市收银员取消某个已扫码的商品需主管刷卡，或本案客服专员需主管人员手工输入密码方可操作“92号工具”，雒某便无法轻易使用该工具。其若要私自刷出“金锭”，必须窃取主管人员的授权卡或套取其密码。其行为就类似于公司员工为报销款项，趁主管领导不在，在其办公室私自在报销单据上偷盖印章的行为，认定盗窃是没有异议的。
再如仓库保管员私自将仓库中物品拿回家，这被认为是典型的职务侵占行为，事实上，仓库保管员只是拥有笼统的对仓库物品进行保管的权力，而对于每一笔物品的进出，仍然是需要单独的手续的。即便身为保管员，未经合法手续将仓库中物品拿走也是非法的。即，所谓的“有权”只是一种基于职务的泛指的权力，既然职务侵占是犯罪，那么行为人的此单个行为必然是非法、无权的。即，在笼统的因职务、因公占有、支配财务的权力下做出了一个无权、非法的行为。
这样考虑，雒某的行为与职务侵占更贴近。
2.关于犯罪数额问题，网络虚拟财产不同于传统实物财产，其价值认定方法不应相同，以游戏公司定价对行为人非常不利，宜以其销赃数额认定犯罪数额。
网络虚拟财产犯罪近年来出现较多，网络游戏点数、游戏币、游戏道具等类似的网络游戏虚拟财产，因其特殊的“虚拟”财产属性，价值认定不能完全按照传统实物财产的方式。
具体来说，网络虚拟财产尤其是网络游戏虚拟财产，有以下特点：（1）定价机制不完善。游戏币的定价由开发此款游戏的公司根据其开发、运营、宣传等成本，确定游戏币与人民币的兑换比例，其定价主体相对单一，市场较小，价格不能充分反映其价值。（2）使用范围很受限。游戏币仅在本游戏中使用，相对于普通的财物，大众认可度低，且目前不能继承。（3）价值不稳定，贬值空间巨大。由于游戏币是游戏公司单方定价，游戏公司可能在特定时间采取力度很大的促销活动甚至免费赠送，其确定的兑换比例并不是相对恒久稳定的。游戏币由游戏公司生成，在开发、运营成本确定后，游戏币的生成是无限的，如果过量，就会像货币发行过量一样贬值，而这种生成并不像货币发行一样有完善的机制，在游戏的王国里，它几乎无法控制。并且一旦游戏公司停止运营，赎回渠道无法保证。（4）取得渠道不唯一。除了使用人民币兑换，游戏玩家还可以在游戏中免费取得游戏币及其他虚拟道具或者通过活动赠送获得，即其与人民币并非准确的对应关系。
现有法律、司法解释没有对如何认定此类案件犯罪数额作出规定，也无法对虚拟财产进行价格鉴定。司法实践中，网络虚拟财产的价值计算方法主要有：（1）以社会必要劳动时间为准计算互联网财产价值；（2）根据用户真实货币的投入计算互联网财产的价值；（3）根据市场交易价格来确定互联网财产价值；（4）网络运营商对互联网财产的定价；（5）根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值。
网络虚拟财产犯罪最为常见的是盗窃玩家用人民币充值、兑换的道具，在此种情况下，应按照该虚拟财产兑换成人民币的价值作为犯罪数额，即上述第二种计价方法。本案则有所不同，雒某盗窃的并非玩家的网络虚拟财产，而是通过工具刷游戏公司的“金锭”转而兑换成道具出售。
如果按照上述第五种计算方法，根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值，雒某通过工具盗刷的“金锭”是由游戏软件产生的，通过软件生成的“金锭”是无限的，雒某取得的这些“金锭”在生成时，成本几乎可以忽略不计，因此其给武神公司造成的并非实物损失，而是期待利益的损失，即如果武神公司出售这些“金锭”会获取相应的利益。武神公司并没有直接利益损失，只有间接利益损失。这种期待利益的损失数额在刑法上很难确定。相比之下，民事上对于这种期待利益的认定更好处理，因为民事法官具有自由裁量权，通常会考虑起诉数额的20%左右。而刑事上不能作这样的自由裁量。
如果根据虚拟财产与人民币的兑换价格认定被害公司期待利益的损失，此种认定方式对行为人而言确实最为不利。对雒某犯罪数额的计算对其量刑关系重大。一审法院直接根据武神公司规定的1∶15的兑换比例，责令行为人雒某退赔北京武神世纪网络技术股份有限公司人民币1970833.13元，以盗窃罪判处雒某有期徒刑十三年，量刑较重。
二审法院认为，鉴于网络虚拟财产的特殊性，受害单位武神公司的间接损失不宜直接以其定价确定。雒某将盗刷的“金锭”兑换成游戏道具在网上商城以原价2.5折的低价出售，才导致其交易量巨大，这一方面反映出武神游戏的市场认可度，但也与雒某出售的价格之低不无关系。比如雒某以原价销售道具，那么他基本上是卖不出去的。如果他以七折销售，交易量可能只有现在的三成。因此，不能说雒某的交易量反映了武神游戏道具正常的市场供需关系，即，假如雒某没有盗刷“金锭”换取游戏道具出卖，武神公司本身也不会在此时间段售出这么大量的道具。如果现在以游戏公司之前的定价按照1元人民币=15“金锭”的比例判令雒某发还武神公司损失，那么被害人有因之得利之嫌。
在现有法律、司法解释没有对如何认定此类案件犯罪数额作出规定之前，是根据市场交易价格，还是网络运营商对互联网财产的定价来确定互联网财产价值，基于上述考量，同时本着对被告人有利原则，二审法院认为以市场交易价格即雒某销赃数额来计算更为合适。
（北京市第三中级人民法院　宋环宇　王硕）