（一）首部

1.判决书字号：北京市昌平区人民法院（2014）昌刑初字第1302号。

2.案由：非法持有毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市昌平区人民检察院，检察员：杨速。
被告人：华某，女，1977年6月24日生，出生地黑龙江省，汉族，初中文化，农民。2005年2月21日因犯容留卖淫罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年，罚金人民币1000元；2009年9月23日因犯介绍、容留卖淫罪被判处有期徒刑一年，罚金人民币1000元；2010年5月24日刑满释放。2014年7月24日因本案被逮捕。
辩护人：孙善权，北京杰睿律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王莹；人民陪审员：梁建、艾亚军。

6.审结时间：2014年12月20日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2014年7月5日，被告人华某在北京市昌平区阳坊镇西贯市村，通过ATM机汇款人民币9100元向他人购买毒品，后对方以快递的方式将毒品邮寄给华某。2014年7月8日11时许，被告人华某在北京市昌平区阳坊镇西贯市村一出租房内，非法持有含有甲基苯丙胺的毒品34.71克，被民警当场查获。华某被抓获后，公安机关将毒品从昌平区南口镇圆通快递公司起获。经鉴定，起获的毒品中检出甲基苯丙胺，共计285.99克。

2.被告辩称
被告人华某辩称：对起诉书指控的第一起犯罪事实予以认可；对起诉书指控的第二起犯罪事实中非法持有毒品的数量提出异议，快递邮寄的200多克毒品并非都是邮寄给其本人的，只有小部分毒品是自己的；其对毒品没有支配权；人民币9100元只能买到10克左右的毒品。
其辩护人的辩护意见为：被告人华某到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪；存在立功情节；公诉机关指控的非法持有毒品的数额过高，违背市场常理，公安机关未带领被告人一起起获赃物；被告人并未实际取得毒品，对毒品不存在支配权；愿意交纳罚金；被告人华某怀有身孕；被告人非法持有的毒品数额仅应认定为在其居住地起获的毒品数额；故建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

（三）事实和证据
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：
2014年7月5日，被告人华某在北京市昌平区阳坊镇西贯市村，通过ATM机汇款人民币9100元向他人购买毒品，并告知对方将毒品邮寄至北京市昌平区南口镇某小区四号楼3X4号，后对方从广州以快递的方式将毒品邮寄给华某。2014年7月8日，被告人华某在北京市昌平区阳坊镇西贯市村一出租房内，非法持有含有甲基苯丙胺的毒品34.71克，被民警当场查获。被告人华某被抓获后，公安机关将毒品从昌平区南口镇圆通快递公司起获。经鉴定，起获的毒品中检出甲基苯丙胺，共计285.99克。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人华某的供述；
2.证人章某、李某、卢某的证言；
3.检查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押物品清单，证据保全清单；
4.毒品检验报告，收缴毒品清单；
5.房屋出租复印件；
6.照片；
7.诊断证明；
8.毒检送检流程表、现场检测报告书；
9.工作说明；
10.刑事判决书、释放证明；
11.身份证明材料。

（四）判案理由
北京市昌平区人民法院经审理认为：被告人华某无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺达320余克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。北京市昌平区人民检察院指控被告人华某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人华某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人华某如实供述部分犯罪事实，结合其认罪态度，酌情予以从轻处罚。在案的被告人华某的供述和证人证言以及快递单据、通话记录、银行交易明细等书证相互印证，已经形成完整的证明体系，足以认定被告人华某通过手机短信以及电话联系等方式向名为“锦有”的广东男子购买毒品，并通过银行向对方汇款，后该男子按照被告人华某提供的地址和联系电话向被告人华某邮寄毒品280余克的事实。在装有毒品的包裹寄达圆通速递南口站并派件的过程中，被告人华某已经对毒品具有事实上的支配权，其对毒品的持有系间接持有，其完全可以通过快递人员对毒品行使处置权，其行为已经构成非法持有毒品罪。故被告人华某及其辩护人提出的指控非法持有毒品的数额过高，并未取得毒品，对毒品不存在支配权的意见以及辩护人提出的仅应将在被告人华某居住地起获的毒品数额认定为其非法持有的数额的辩护意见，均不予采纳。另外，毒品交易价格不影响被告人华某的实际行为已经构成非法持有毒品罪，故被告人华某及其辩护人提出的购毒金额过低的意见，不予采纳。被告人华某辩称邮寄的毒品并非都是给其本人的意见，与其之前在公安机关的供述不符，且未提供相应证据佐证，亦不影响其对快递包裹内的毒品非法持有的事实，故不予采纳。辩护人关于公安机关未带领被告人华某起获赃物的意见，无事实依据，不予采纳。被告人华某辩称邮寄的毒品中仅有小部分是自己的辩护意见，与依据在案证据查明的事实不符，故辩护人关于其如实供述犯罪事实等意见，不予采纳。针对辩护人提出的被告人华某有立功情节的辩护意见，因被告人华某检举黄某有贩卖毒品属于其如实供述的范畴；检举李某等人贩卖毒品未经查证属实，且其并不掌握李某等人的具体犯罪事实，依法不构成立功。辩护人关于其怀有身孕，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，酌情予以采纳。辩护人关于被告人华某缴纳罚金，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑等辩护意见，无事实和法律依据，均不予采纳。

（五）定案结论
北京市昌平区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.华某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币11000元；
2.公诉机关随案移送快递包裹皮一个、音响一套、冰壶三个、电子秤一个、联想笔记本电脑一部、联想牌手机一部、依法予以没收；随案移送三星牌手机一部，变价后折抵罚金。

（六）解说
本案争议焦点在于对华某的定罪问题。
主要有以下四种观点：
第一种观点认为：华某的行为构成运输毒品罪。只要行为人主观上明知是毒品，客观上实施了携带毒品、利用交通工具运载、邮寄等行为的，就构成运输毒品罪。
第二种观点认为：华某的行为不构成犯罪。运输毒品罪是指行为人明知是毒品而采取携带、邮寄，利用他人或者使用交通工具，为他人运送毒品的非法行为。行为人为自己购买并通过快递接收毒品的行为不符合运输毒品罪中为他人运送毒品的构成要件，不成立运输毒品罪。在行为人还未收到快递毒品的情况下，其行为也不成立非法持有毒品罪。在没有证据证明行为人实施了其他毒品犯罪的情况下，其行为不构成犯罪。
第三种观点认为：华某是运输毒品罪的共犯，其行为成立运输毒品罪。贩毒者快递毒品的行为因行为人的购买、送货要求而发生，行为人有与贩毒者通过快递方式运输毒品的共同故意，应认定为运输毒品罪的共犯。
第四种观点认为：华某的行为构成非法持有毒品罪。行为人通过快递方式运输毒品的行为应视为其毒品交付行为的组成部分，对行为人不应再认定为运输毒品罪。行为人接收快递的毒品，没有证据证明其有实施走私、贩卖毒品等犯罪的故意，毒品数量较大的，应认定为非法持有毒品罪。在该观点下，又存在两种意见：一种认为华某的行为构成非法持有毒品罪的既遂，另一种认为华某的行为只构成非法持有毒品罪的未遂。
笔者认同第四种观点，并且认为华某的行为构成非法持有毒品罪的既遂。理由如下：
1.运输毒品罪要求行为人对运输的毒品不具有所有权。
对运输毒品罪的概念，在刑法理论和司法实践中并未取得一致认识，概括起来，大致有以下几种观点：（1）所谓运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运输毒品的行为，也包括明知是毒品而受雇帮助运输的。（2）运输毒品是指违反交通运输法规，明知是毒品而为他人运送，包括利用飞机、火车、汽车等交通工具或采用随身携带的方法将毒品从一地运往另一地的行为。（3）所谓运输，是指转运和输送，不论是自身携带或交运输部门承运，还是国内各地之间运输或国内运往国外或国外运国内，只要实施了运输行为即构成犯罪。（4）所谓运输毒品，是指将毒品从某一地点运往另一地点，区域范围则限于我国国内。（5）运输毒品是指行为人明知是毒品而为他人运送，包括利用飞机、火车、汽车、船只等交通工具或采取随身携带的方法将毒品从甲地送到乙地的运输行为，转移运送毒品的区域，应以国内的领域为限，而不包括进出境。
笔者认为，以上五种观点都存在一定漏洞，或是不能与时俱进地表现运输毒品的方式，或是无法完全将运输毒品罪与其他毒品犯罪区分开来。因此，笔者对运输毒品罪作出如下定义：所谓运输毒品罪是指行为人明知是毒品而采取携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具，为他人运送毒品的非法行为。因为运输毒品罪的一个根本特性就是运输毒品的行为人对所运输的毒品不具有所有权，一般是帮人携带或交运输部门托运、邮寄毒品。所谓“不具有所有权”是指行为人对所运输的毒品没有占有和处分的权利，只是为毒品所有人携带、邮寄或托运毒品。而对于行为人自己所有的毒品，即使进行了运输，也应根据其主观目的的不同而定走私、贩卖毒品罪或是非法持有毒品罪。
对于通过快递方式购买毒品的行为，首先要明确行为人取得毒品所有权的时间。由于买卖毒品本身是违法行为，《合同法》对买卖合同中标的物所有权转移的规定在此并不适用，但笔者认为可参照《合同法》对普通货物买卖中标的物所有权转移的规定来确定购毒者取得毒品所有权的时间。我国《合同法》第一百四十一条第一款第（一）项规定：“标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”，结合《合同法》第一百三十三条确定的标的物所有权自交付时移转的规则，毒品所有权应当自贩毒者将毒品交给快递公司时已转给购毒者。
本案中，华某通过快递方式为自己购买毒品，运输行为发生时，其已经取得毒品的所有权，因此，邮寄运输行为也不能评价为华某运输毒品的行为。
2.贩毒者通过邮寄、快递方式运输毒品的行为应视为其毒品交付行为的组成部分，对购毒者不应再认定为运输毒品罪。
无论贩毒者通过邮寄、快递方式还是其他方式交付毒品，运输毒品行为都要在购毒者与贩毒者的联络、配合之下完成，如果因此而要求购毒者对运输毒品行为承担刑事责任，则不仅是接收邮寄、快递毒品的购毒者，其他所有等待接收毒品的购毒者（包括因吸食而少量购买毒品者）都将构成运输毒品罪，无疑会导致打击面过大。贩毒者通过邮寄、快递等方式向购毒者交付毒品的行为属于其贩卖毒品行为的组成部分，该运输毒品行为通常由贩毒者主导实施，购毒者因购买行为对贩毒者运输毒品行为的“知情”或“共谋”不能评价为共同犯罪行为，原则上购毒者不应就毒品交付前的运输行为承担责任。
3.非法持有毒品罪中对毒品达到控制状态即可认定为持有，不必要实际接触或直接占有。
实践中存在这样一类案件，行为人在接取毒品的途中，或者在收货现场尚未实际接触到毒品时即被抓获。因行为人坚称接取的毒品系自购用于吸食，或者辩称系受他人指使单纯帮助接取毒品，不知道毒品的具体用途，加之缺少认定行为人有实施其他毒品犯罪故意的证据，故无法认定为走私、贩卖毒品等犯罪。如前所述，毒品交付前的运输行为应当视为贩毒者交付毒品行为的组成部分，不应由购毒者承担责任，而且这种情况下行为人尚未实际接触到毒品，没有实施后续的运输行为，故亦不宜认定为运输毒品罪。但是，对于此类案件，如果行为人接取毒品数量大或者有一定证据显示其有贩卖毒品可能性的，因受证据制约和客观行为所限而对其不以犯罪论处，则难以达到好的处理效果。因而，出于严厉打击毒品犯罪的需要，某些时候，司法机关为了追究行为人的刑事责任而将其认定为非法持有毒品犯罪未遂。
笔者赞同非法持有毒品罪理论上存在未完成犯罪的观点，但是在非法持有毒品的犯罪预备、未遂形态下，行为人尚未实际持有毒品，查证和认定其犯罪意图的难度较大，故实践中除了由于对象认识错误导致的未遂外，极少存在能够认定为非法持有毒品犯罪预备、未遂的情形。因此笔者认为，根据上述对持有行为性质的分析，这种情形下行为人不构成非法持有毒品犯罪未遂，但在一定条件下对行为人可以按照非法持有毒品犯罪既遂处理。
持有是指行为人对毒品存在事实上的支配关系，只要毒品在行为人的支配或者控制范围之内即可，并不要求行为人实际接触及直接持有毒品。个人意见对于本案中的情形，在行为人取得毒品所有权，即贩毒者将毒品交给物流快递人员时，行为人对毒品即存在事实上的支配和控制。即使对购毒者对邮寄途中的毒品存在事实上的支配关系存在争议，退一步讲，笔者认为，当物流寄递人员送货至指定地点，并已打电话确认收货者身份，即将交付毒品时，购毒者已确定取得对毒品的支配，构成对毒品的持有。本案中，在装有毒品的包裹寄达圆通速递南口站并派件的过程中，行为人华某已经对毒品具有事实上的支配权，其对毒品的持有系间接持有，其完全可以通过快递人员对毒品行使处置权，其行为已经构成非法持有毒品罪。
综上所述，华某的行为构成非法持有毒品罪。
（北京市昌平区人民法院　王莹）