(一)首部
1.判决书字号:天津市第二中级人民法院(2012)二中民三知初字第382号判决书。
3.诉讼双方
原告:上海聚力传媒技术有限公司。
法定代表人姚欣,董事长。
委托代理人徐某,男,该公司法务。
委托代理人吴某,女,该公司法务。
被告:天津津报传媒网络发展有限公司。
法定代表人王敬,董事长。
委托代理人杨威,天津允公律师事务所律师。
委托代理人郭静,天津允公律师事务所律师。
第三人:北京若博佰思咨询有限公司。
法定代表人徐清寿,总经理。
委托代理人沈某,男,该公司经理。
第三人:北京新浪互联信息服务有限公司。
5.审判机关和审判组织
审判机关:天津市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王教柱;审判员:王丽平;人民陪审员:隋庆辰。
(二)诉辩主张
1.原告上海聚力传媒技术有限公司诉称:电视剧《家常菜》系由浙江东阳天世文化传播有限公司、西安兄弟时代影视文化传播有限责任公司等共同投资拍摄的热播剧。2010年12月,聚力公司斥资304万元获得了该剧的独家网络版权,授权期自2010年12月1日至2015年6月29日,在授权期内,聚力公司有权针对侵权行为采取法律行动并获得赔偿。2011年11月21日,聚力公司经调查发现天津网(www.tianjinwe.com)未经授权,非法传播涉案电视剧,并利用加载广告的方式牟利,侵害了聚力公司的合法权益,经查询,天津网的主办单位为津报公司,故向法院提起诉讼,请求判令:1、津报公司立即停止侵害聚力公司信息网络传播权的行为;2、津报公司赔偿聚力公司经济损失10万元;3、津报公司赔偿聚力公司为制止侵权所支出的合理费用1万元;4、津报公司承担本案全部诉讼费用。庭审中,聚力公司撤销了上述第一项诉请。
2.被告天津津报传媒网络发展有限公司辩称:1、津报公司仅提供了涉案作品的链接服务,该链接服务有明确的授权,属于对新浪公司合法实施的信息网络传播行为的帮助行为,不构成侵权;2、新浪公司、若博佰思公司均向津报公司书面保证对涉案作品拥有合法的信息网络传播权,津报公司不存在任何过错,不应承担赔偿责任,即使法院认定侵权,也应由新浪公司承担赔偿责任;3、天津网属于地方公益性新闻网站,仅提供免费链接服务,未获取任何利益,聚力公司主张的赔偿数额过高。请求法院驳回聚力公司的全部诉讼请求并由聚力公司承担全部的诉讼费用。
3.第三人北京若博佰思咨询有限公司述称:1、本案中,若博佰思公司既不是网络服务提供者也不是特定的网络用户,不具备侵害作品信息网络传播权的主体资格;2、涉案作品是"新浪云视频业务"(以下简称云视频)平台上的视频内容之一,由新浪公司提供并负责上传,云视频业务的性质以及若博佰思与新浪公司合作的模式、内容,决定了若博佰思公司对新浪公司是否享有涉案作品的信息网络传播权无法知晓且不应知晓。综上,若博佰思公司不存在过错,不应承担任何责任,请求法院驳回聚力公司的诉请。
第三人北京新浪互联信息服务有限公司述称:1、云视频项目始终使用的是新浪公司自己的服务器和带宽,片源本身一直存在新浪公司的服务器上,显示的播放器也是新浪公司的产品,由新浪公司定制和维护,外观上有明显的新浪视频的标志,云视频除了域名不同外,产品及播放内容均来自新浪公司;2、在与权利人订立合同之初,双方并未预测到科技发展会带来运营模式怎样的变化,当时合同中的约束条款是为了保护权利人的权利,但该限制并不包括本案所涉的云视频这种新模式;3、云视频的合作背景是基于响应政府鼓励精神文化建设、扶持地方政府网站的号召与地方网站进行的合作,并非为了大规模盈利,聚力公司要求的赔偿数额显然过高。
(三)事实和证据
天津市第二中级人民法院经公开审理查明:2010年7月1日,陕西省广播电影电视局颁发了(陕)剧审字(2010)第004号《国产电视剧发行许可证》,同意涉案电视剧《家常菜》在全国范围发行,适当时段播出。该许可证载明涉案电视剧的制作机构为西安兄弟时代影视文化传播有限责任公司,合作机构为北京颐和尚品文化传媒有限公司,电视剧制作许可证编号为乙第6×××××7号。原告提供的涉案电视剧正版DVD封套、光盘正面均显示,联合出品:北京颐和尚品文化传媒有限公司、北京纯真年代影视文化传媒有限公司、兄弟时代影视文化传播有限责任公司、宁波广播影视艺术中心、上海东方传媒集团有限公司、北京通盈物业管理有限公司、青岛广播电视台。该剧片尾除显示上述单位出品外,另显示:浙江东阳天世文化传播有限公司拥有独家信息网络传播权;本电视剧著作权归北京纯真年代影视文化传媒有限公司、北京颐和尚品文化传媒有限公司、兄弟时代影视文化传播有限责任公司。
2010年7月16日,西安兄弟时代影视文化传播有限责任公司出具《证明》,称其为涉案电视剧的联合出品方之一,与兄弟时代影视文化传播有限责任公司为同一家公司。2010年6月16日、6月23日,北京纯真年代影视文化传媒有限公司、西安兄弟时代影视文化传播有限责任公司分别出具《授权书》,将涉案电视剧的著作权授予北京颐和尚品文化传媒有限公司,期限自授权之日起至保护期届满日。2010年6月22日,北京颐和尚品文化传媒有限公司出具《授权书》,将涉案电视剧的信息网络传播权独家授权神州电视有限公司,期限自2010年7月1日起五年。同日,神州电视有限公司涉案电视剧的独家信息网络传播权授予浙江东阳天世文化传播有限公司,期限自2010年7月1日起五年。
2010年12月1日,浙江东阳天世文化传播有限公司与聚力公司签订《影视版权采购合同书》,约定浙江东阳天世文化传播有限公司许可聚力公司取得涉案电视剧的信息网络传播权,聚力公司有权以自身名义对非法使用该剧的第三方追究法律责任;授权地域:中华人民共和国大陆地区(香港、澳门、台湾地区除外);授权期限:自2010年12月1日起至2015年6月29日止;该剧合同金额为304万元。
聚力公司在庭审中确认浙江东阳天世文化传播有限公司亦将涉案电视剧授权新浪公司使用,但不包括转授权的内容;津报公司、若博佰思公司认可新浪公司获得了权利人的授权;新浪公司在书面意见中表示云视频项目采取的合作方式未超出权利人的授权范围。
2011年4月2日,涉案电视剧在北京卫视、东方卫视等电视台播出。
2011年1月14日,新浪公司出具《新浪视频播放授权书》,称其与若博佰思公司共同开展云视频业务,新浪公司负责向合作媒体提供云视频视听服务,包括视频内容、管理、传输、播放、硬件设备、互联网带宽和服务等,提供其拥有合法授权(或自制节目)的宽带视频节目,以内容输出方式,在合作媒体网站以点播或直播方式免费播放,合作的视频播放内容经过新浪公司允许在合作媒体网站上以现在云视频的形式(iframe嵌入技术方式)播放等。节目内容的版权及所有权归新浪方所有,该频道通过新浪云视频运营平台及其拥有的各项运营资质合法播出。若博佰思公司为新浪云视频业务的合作伙伴,由新浪公司独家授权进行云视频的推广与服务,授权期限自2010年12月1日至2012年1月31日。
2011年11月21日,聚力公司代理人徐某在北京市公明公证处公证员的监督下,进行了公证证据保全,在公证处计算机上进行了如下操作:打开IE浏览器,在地址栏中输入"baidu.com",进入"百度网"页面,在搜索栏中输入"天津网",点击搜索进入搜索结果页面,点击"天津网-点击天津新闻 触摸天津生活"进入"天津网"首页页面,浏览整个页面后,分别点击浏览"关于我们"、"浏览我们"后点击"娱乐"进入"天津网娱乐频道",点击"云视频"进入"视频"页面。在"视频"页面,点击"家常菜"后进入电视剧"家常菜"播放页面,页面显示"1-38"集,点击播放电视剧"家常菜",任意选择剧集进行播放,间或拖动播放进度条,播放后,关闭该页面。徐某使用"WebEx Recorder屏幕录像录音"软件对以上操作过程进行了录像,命名并保存屏幕录像文件,现场录像取得的数据由公证员助理在公证处刻录为光盘,附公证书后,原始数据由公证处留存。
另查,"天津网"对应的网站域名为"tianjinwe.com",网站主办单位为津报公司。本案诉讼期间,在地址为www. tianjinwe.com的网站中,通过与公证取证时相同的步骤已无法获取及播放涉案电视剧。
上述事实有下列证据证明:
1.(2011)沪静证经字第2083、2085-2088号公证书。
2. 《家常菜》正版DVD光盘。
3. 《授权书》。
4. (2011)京公明内民证字第1132号公证书。
5. 《影视版权采购合同书》。
6. 《新浪视频播放授权书》。
7. 当事人陈述。
(四)判案理由
天津市第二中级人民法院经审理认为:《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定:"如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。"第十五条第一款规定:"电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有......"。本案中,根据涉案电视剧正式出版物显示的署名情况及著作权、信息网络传播权归属声明,结合联合出品单位分别出具的授权书,可以认定聚力公司取得了该剧在中国大陆地区的信息网络传播权,其权利尚在有效期内,应受法律保护。
关于津报公司通过云视频在网络上传播涉案电视剧的行为是否侵害聚力公司合法权益进而承担赔偿责任的问题。首先,需要认定津报公司的行为属于作品提供行为还是网络服务提供行为。从聚力公司公证取证的过程来看,涉案电视剧出现在津报公司云视频栏目中,点击"云视频"进入"视频"页面后,页面左下角有"新浪原创"字样,在播放涉案电视剧的过程中,页面右上角始终显示新浪公司的图标。结合新浪公司就云视频项目出具的授权书以及各方当事人庭审陈述内容,可以确认,虽然在播放涉案电视剧时页面地址栏显示"tianjinwe.com"域名,但实际上,津报公司通过与新浪公司授权的若博佰思公司的合作,采取嵌入式加框技术即深度链接的技术手段,在不改变页面地址栏所显示域名的情况下,实际链接引入了第三方网站即新浪公司的云视频对涉案电视剧进行播放。新浪公司完全控制云视频的播放内容及页面设置,是涉案电视剧的实际直接提供者,津报公司采取的深度链接技术虽不同于普通的链接或搜索引擎,但从其采取的技术方式上看实际并未直接提供权利人的作品,仍属于以其技术提供网络中间性服务的行为,不构成直接侵权。
关于津报公司仅提供网络服务的行为是否构成间接侵权进而承担赔偿责任的问题,既需要考虑被链接网站新浪公司的提供行为本身是否侵权,又要考虑津报公司主观上是否具有过错。首先,聚力公司在庭审中确认权利人浙江东阳天世文化传播有限公司就涉案电视剧也对新浪公司进行了授权,津报公司、若博佰思公司对此亦予以认可,当事人对此并无争议。对于新浪公司通过云视频传播涉案电视剧的行为是否超过了权利人授权范围的问题,各方当事人存有争议且均未提供相应证据,但经法庭释明,聚力公司既未申请追加新浪公司为本案被告,亦明确表示不向新浪公司主张权利,故本院对新浪公司的行为是否侵害聚力公司的合法权益不作评述,聚力公司可另行解决。考虑到本案中,聚力公司针对津报公司提出的诉请是要求其承担赔偿责任,故即使新浪公司作为内容提供者构成侵权,津报公司作为网络服务提供者承担赔偿责任的前提仍是其主观上有过错,因此,本院结合聚力公司的诉请,着重审查津报公司是否尽到了合理的注意义务。首先,津报公司在与若博佰思公司、新浪公司进行合作的时候,审查了相应资质,被链接网站新浪公司作为具有很高知名度的专业网站,不同于网络上专门进行盗链或提供侵权作品的不知名网站,在其承诺云视频中播放的影视作品获得了权利人的合法授权的情况下,不应简单认定津报公司未尽到注意义务;其次,从双方进行合作的具体方式来看,云视频上存有海量的影视作品并实时更新,对上述影片著作权授权情况进行一一审核的义务在于对网络传播内容具备编辑控制能力的作品提供者即新浪公司,而非网络服务提供者,津报公司仅提供链接服务,客观上无法对网络内容进行控制,也不具备一一审查的条件,其应尽的审查义务应与其提供的搜索链接服务行为本身相适应,不宜过度加重;再者,如前所述,根据在案证据及当事人庭审自认的情况来看,确实存在新浪公司从权利人处就涉案电视剧获得了部分授权的事实,只是聚力公司对新浪公司获得授权的权利内容和范围有异议,从而对新浪公司通过云视频推广涉案电视剧的行为是否超出授权范围存在争议,在此情况下,要求作为第三方仅提供链接服务的津报公司识别新浪公司是否超授权范围提供作品,显然不符合常理,亦超出了津报公司就其提供的链接服务应尽的合理注意义务范围;另外,聚力公司在认为津报公司侵权后,并未进行相应的通知,津报公司也不存在明知侵权发生或权利人提出警告后仍不履行移除义务的情况,其主观上并不具有过错,不应承担赔偿责任。
(五)定案结论
天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十三条之规定,作出如下判决:
驳回原告上海聚力传媒技术有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费2500元,由原告上海聚力传媒技术有限公司负担。
(六)解说
本案是一起信息网络传播权侵权纠纷,案件争议焦点在于被告的"深度链接"行为是否构成信息网络传播行为,以及应否承担侵权责任。我国《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》),分别从两个层次规定了侵害信息网络传播权的侵权责任,即直接侵权责任和间接侵权责任,两种责任在构成要件上有着较大的差别,要正确适用法律,认定当事人的侵权责任,需要对当事人的行为性质进行准确的分析和界定。
一、相关法律概念的厘清
(一)"信息网络传播权"和"信息网络传播行为"
我国《著作权法》第十条规定:"信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。"《信息网络传播权司法解释》第三条进一步规定:"网络用户、网络服务提供者未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品,除法律、行政法规另有规定外,人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。"从上述规定可以看出,构成法律意义上的信息网络传播行为,应具备两个要件:一是该行为必须是通过网络向公众提供作品、表演或者录音录像制品,只要将作品上传在网络服务器中供网络用户下载或浏览,就属于对作品、表演或者录音录像制品的提供,是否有人实际进行了下载或浏览在所不问;二是该行为必须是"交互式"传播行为,即并非由传播者指定受众获得作品的时间和地点,而是公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品。
(二)"网络服务提供者"和"网络服务提供行为"
根据提供服务内容的不同,一般将网络服务提供者分为两类:网络信道、平台服务提供者和网络内容服务提供者。前者主要是根据网络用户的指令传输和接受信息,通过技术、设备为信息的网络传播提供中介服务,其本身并不组织和筛选所传播的信息;后者是将信息、作品上载,存储于服务器中,并通过信息网络向公众传播。传统上,判断网络服务提供者服务属性最简单的方式是看其在信息产业部的备案许可证内容,如果是ISP(Internet Service Provider)则属于网络信道、平台服务提供商;如果是ICP(Internet Content Provider)则属于网络内容服务提供商。但随着以内容为主的互联网发展特征逐步明晰,很多网络运营商兼具作品提供者和网络信道、平台提供者的身份,如以提供搜索服务为主的百度公司的备案许可证为京ICP证。因此,简单依据网络服务提供者备案内容来界定其服务属性的方式已经不再可取,司法实践中,还要根据网络服务提供行为的具体内容来综合判断其服务属性。
区分两类网络服务提供行为的必要性源于相关法律对于两类行为构成侵权责任的要件规定不同。侵犯信息网络传播权的行为可分为直接侵权和间接侵权两种。所谓直接侵权,是指互联网站的经营者或网络用户将数字化作品上载至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中,主观过错并非构成直接侵权的必要条件,仅影响损失赔偿的责任承担。间接侵权则是指,没有实施受网络著作权专有权利控制的特定行为,但在知道其网络服务行为被利用侵害他人民事权益的情况下为他人"直接侵权"提供实质性帮助,例如提供网络接入、信息传输、存储空间、信息搜索、链接等服务。间接侵权责任的构成以行为人具有主观上的过错为前提,且对于网络服务提供者在接到通知后采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,法律为其提供了"避风港",规定在此种情况下,间接侵权人不承担侵权责任。
(三)"深度链接"行为及其行为性质的认定
"深度链接"(Deep Linking)通常是指绕过被链接网站首页而直接链接到分页的某个文本、图片等的超链接方式,或者点击链接后,可以在不脱离设链网站的情况下,从被链网站在线打开文件的超链接方式。在这种链接服务中,用户下载的资料并没有存储在设链网站的服务器上,而是来源于被设链服务器;另外,深度链接服务提供者不对搜索、链接的内容进行选择、编辑或加工,链接的过程完全由计算机程序自动完成。由于"深度链接"并不"提供"作品,而只是为用户提供了查找文件的路径,因此并不是一种"传播"行为,其实质上只是使作品被传播的范围扩大化了。从这个意义上讲,"深度链接"并不构成对信息网络传播权的直接侵权行为,但仍可能构成间接侵权。
在本案中,被告津报公司所属网站"天津网"的备案性质虽为"ICP",但在本案里仅以"深度链接"方式为用户提供观看第三方所有视频的服务,片源本身一直存储在新浪公司的服务器上,津报公司并未直接向用户提供作品,故其深度链接行为并非直接侵权。至于是否构成对信息网络传播权的间接侵权行为,则要看其是否符合间接侵权的构成要件。
二、网络服务提供者间接侵权责任的认定
在间接侵权的情况下,只有行为人主观上具有过错才承担损害赔偿的民事责任。《侵权责任法》第三十六条第三款规定:"网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。"此处将侵权人的主观状态确定为"知道"。而在《信息网络传播权司法解释》第八条第一款的规定中却将网络服务提供者的过错界定为"对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知",但在同条第二款紧接着规定:"网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。"这实际上确认了网络服务提供者不具有主动审查的义务。此外,在操作的可行性方面,考虑到网络信息的海量性特征,网络服务提供者客观上没有能力对链接的每条信息进行逐一审查,因此,对其科以过高的注意义务也是不现实的。综上,在网络服务提供者主观过错的认定问题上,除非有明确的证据表明网络服务提供者确实已经"知道"或者能够推定其"知道",否则不宜以网络服务提供者未尽事先审查义务为由,认定其具有过错。当然,网络服务提供者所负担的注意义务并非一成不变,上述司法解释第九条规定了认定网络服务提供者构成"应知"需综合考虑的六种因素,实践中,对于网络服务提供者的主观状态应当结合这些因素进行综合认定。
本案中,首先,根据已有证据,并不能证明被告津报公司所属网站有"直接获取经济利益"行为的发生,而只有一般性的广告行为,因此亦不能对其苛以"较高的注意义务";其次,被告津报公司作为网络信道、平台服务提供者,不具有像网络内容服务提供者那样编辑控制网络具体内容的能力,对网络中上载或传播的具体信息内容及合法性难以知晓,其对提供的服务应尽到的是合理注意义务,而被告津报公司初步审查了合作方若博佰思公司、新浪公司的相应资质,理应视为已经尽到了合理注意义务,且采取了预防侵权的合理措施;再次,被告津报公司提供"深度链接"指向新浪公司的服务器上,片源本身一直存在新浪公司的服务器上,显示的播放器也是新浪公司的产品,由新浪公司定制和维护,外观上有明显的新浪视频的标志,被告津报公司并未主动对涉案作品进行"选择、编辑、修改、推荐"等行为。综上,被告津报公司主观上没有过错,因此不构成间接侵权。
三、关于"深度链接"行为的其他问题
(一)深度链接行为与不正当竞争
深度链接行为仅是跳开被链网站主页,直接链至网页内容,并不对被链侵权作品做人为改变或编排、推荐。此时,若设链者隐去了被链者的权利信息,可能会使用户误认为服务内容直接来源于设链网站,设链网站对被链网站因此可能构成不正当竞争。但即使设链网站对被链网站有前述过错,对被链接的侵权作品而言,侵权行为的实施者是被链网站,设链网站对被链内容未做任何编辑或推荐等积极行为,因此对于被链作品的侵权传播是没有过错的,故不构成对被链作品信息网络传播权的侵犯。
(二)被深度链接的网站无法正常访问的,应认定设链者直接侵权,而非"间接侵权"
司法实践中,还存在着这样一种"伪深度链接"方式。有的设链网站虽生成内容来自第三方网站,但这些网站根本无法访问,实际上是设链者自己设立的服务器或者与其有合作关系者的服务器,这些服务器存储了大量的盗版内容。这也是目前国内具有代表性的盗链侵权模式之一。如2009年3月,河北省版权执法部门接到举报发现,中搜网(www.zhongsou.com)的音乐搜索结果中大量的音乐文件来自较为集中的9个网址,但这9个网址均没有对应的网站可供访问,输入地址后,全部只能得到同样的错误提示页面。而这9个网站的歌曲只有通过中搜网才能搜索到,用谷歌、百度等搜索引擎均无法找到。查实后,中搜网承认了侵权事实,并接受了10万元罚款的行政处罚。
综上,从目前审判实践来看,人民法院在审理"深度链接"服务提供者侵犯信息网络传播权纠纷时应该注意把握两点:第一,一般情况下,深度链接服务提供者不是直接侵犯信息网络传播权的责任主体,而只有在其"明知或应知"所链接作品构成侵权的情况下,才依照法律承担间接侵权责任;第二,网络连接服务提供者"明知或应知"的认定标准不仅仅限于权利人的"通知",即使权利人没有发出"通知",根据司法解释的规定,如果存在其他符合司法解释第九条"应知"的情形的,也应当做出认定。
(王丽平 姚强)
【裁判要旨】"深度链接"是指绕过被链接网站首页直接链接到分页的链接方式,此类行为一般并不构成对作品的传播,只有网络服务提供者主观上有过错才构成侵权。司法实践中,需具体分析不同情况下网络服务提供者的"深度链接"行为,综合判断其行为是否构成侵犯信息网络传播权。