1.判决书字号
一审判决书：上海市奉贤区人民法院（2012）奉民三(民)初字第921号判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民三(民)终字第1594号判决书。

2.案由：劳动合同纠纷。

3.诉讼双方
原告李某某（上诉人）。
被告上海仪霖实业有限公司（被上诉人）。
法定代表人曹美琴，副总经理。
委托代理人卢帆。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市奉贤区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖明弟；代理审判员：张晓燕；人民陪审员：顾秀英。
二审法院：上海市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：崔婕；代理审判员：施磊、周寅。

6.审结时间
一审审结时间：2012年9月24日。
二审审结时间：2013年1月14日。

1.一审诉辨主张
原告李某某诉称：原、被告于2011年1月18日签订《劳动合同》，约定合同期限自2011年2月17日至2012年2月16日，2011年2月17日，原告正式到岗上班，职务为常务副总经理，月基本工资为税后20,000元（人民币，下同）。在合同履行过程中，被告违反《劳动合同》的约定，未按时足额支付原告基本工资，拖欠加班工资，未给原告缴纳社会保险费。虽然原告多次要求被告支付基本工资、加班工资并要求缴纳社会保险费，但均无果。2011年12月5日，原告向被告递交了《解除劳动合同的通知》并办理了离职手续。同年12月7日，原告正式离职。原告认为，原告提供的证据已足以证明原告在工作期间每周六均有加班的事实，基于被告承认未按时足额支付原告工资和未按时缴纳原告的社会保险费，且原告的离职符合《劳动合同》中的相关约定，被告应向原告支付解除《劳动合同》的经济补偿金20,000元和违反《劳动合同》约定的经济赔偿金60,000元。综上，原告不服上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的裁决，遂诉至法院，请求被告：一、支付2011年2月至2011年10月的工资8,705元；二、支付2011年11月工资20,000元；三、支付2011年12月1日至2011年12月6日的工资3,720元；四、支付2011年2月17日至2011年12月6日的加班工资78,139元；五、支付解除劳动关系的经济补偿金20,000元；六、支付违反《劳动合同》约定的经济赔偿金60,000元；七、补缴2011年2月至2011年11月的社会保险费。庭审中，原告撤回了第七项诉讼请求。
原告李某某对其诉称的事实向本院提供了如下证据：
1、《公司管理规章制度》1份，证明被告实行每周工作六天、休息一天的制度，按照被告的组织结构，缴纳员工的社会保险费由财务部（非原告的下属部门）李某负责的事实；
2、2011年12月的中餐券、晚餐券1页，证明被告提供中、晚餐，每个月发放一次餐券的事实；
3、照片3张，证明被告处安装了摄像头，并有监控录像，证明原告周六加班的事实；
4、原、被告于2011年1月18日签订的《劳动合同》1份，证明双方对于经济补偿金、赔偿金都作出了约定，赔偿金实质是违约金的事实；
5、《解除劳动合同的通知》1份，证明原告于2011年12月5日向被告提出辞职，由被告处人员签收该份通知的事实；
6、奉劳人仲（2011）办字第2277号《裁决书》1份，证明双方的争议已经过仲裁前置程序处理，但原告不服裁决的事实。
被告仪霖公司辩称：原、被告建立劳动关系后，原告即担任常务副总经理一职，合同约定每月基本工资为20,000元，但在实际履行过程中，按税前20,000元计算，原告从2011年2月就已知晓，但从未提出异议。关于社会保险费，原告称其为外来从业人员，无法享受社会保险待遇，因此要求一并计算在工资中。对于原告的第一、第二和第三项诉讼请求，同意支付。对于第四项诉讼请求，原告没有加班的事实，故不予支付。对于第五项诉讼请求，计算标准错误，不能高于2010年度上海市职工月平均工资的三倍，且原告自行提出离职，被告不同意支付。对于第六项诉讼请求，该约定无效，且被告未违反该条款，故不同意支付。
被告仪霖公司对其辩称的事实向本院提供了如下证据：
a、考勤记录表1份，证明2011年8月至11月期间，行政人员周六无需上班，原告采用弹性工作时间的事实；
b、被告与生产部员工签订的《劳动合同》2份，其中第六、第七条约定，每周一天休息，其他按国家规定，而原告的《劳动合同》没有该条款的约定，证明行政部门不实行生产部门的工作时间和工作制度，关于加班，合同约定了需要双方协商确定的事实；
c、2011年3月的上海市社会保险费征收专用收据1份、外来从业人员用工备案登记表2份，证明被告一直为员工缴纳社会保险费，且该项工作实际由原告负责，原告陈述不知情与事实不符，原告自愿放弃缴纳社会保险费，相关责任不应由被告承担的事实；
d、原、被告签订的合同期限自2009年10月9日至2010年10月8日的《劳动合同》1份，证明原、被告之前曾签订过《劳动合同》，也约定了被告缴纳社会保险费，但实际未缴的事实。
经庭审质证，被告仪霖公司对原告提供的所有证据的真实性均无异议，但认为证据1是在原告的主持下制定的，且明确行政部门（包括原告）不实行每周工作六天的工作制，另外，缴纳社会保险费系行政人事部工作内容，而行政人事部是由原告管理的；对证据2认为是在被告生产的特殊期所印的整月的餐票，但不能以此证明加班的事实；对证据3认为被告在厂部大楼、生产车间确实安装了探头，但监控录像在原告的办公室并由原告保管，即便原告进出被告厂门口，也不能证明加班的事实；对证据4认为双方的特别约定违反劳动法的规定，应为无效，如需支付经济补偿金，也只能按2010年上海市全市职工月平均工资的三倍计算，另外，双方对加班作出了约定，如果确实有生产加班情况，需要与公司协商确定加班事宜，由被告安排调休或者支付加班费；对证据5认为系原告自行提出的，被告并未同意，原告自2011年12月7日起未至被告处，被告多次要求办理离职手续，原告直至12月16日才办理。原告对被告提供的证据a的真实性有异议，并认为李某并非行政部的员工；对证据b认为与原告无关；对证据c认为原告要求被告给全体员工缴纳保险，在2010年12月至2011年2月期间，在奉贤区外劳力管理部门登记的单位联系人一直是原告，不能证明缴纳社会保险是原告的职责范围；对证据d的真实性无异议。
结合双方的质证意见，法院对上述证据认证如下：对原告提供的所有证据及被告提供的证据c和d的真实性，法院均予以确认;对被告提供的证据a,因原告不认可，且被告未提供其他证据佐证，故对其真实性，法院难以确认；对被告提供的b，因与本案欠缺关联性，故法院不予采纳。

2、一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院一审查明：原、被告于2011年1月18日签订了《劳动合同》1份，约定：合同期限为一年，自2011年2月17日至2012年2月16日；乙方（即原告）的工作内容为常务副总经理；乙方的月基本工资为税后20,000元；乙方所在岗位执行标准工作制，具体为按照国家规定；甲方（即被告）严格执行国家有关休息休假的规定，具体安排为：按照国家规定。甲方应严格遵守国家有关加班的规定，确实由于生产经营需要，应当与乙方协商确定加班事宜；甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日工作的，应依法安排乙方补休或支付相应工资报酬；甲方应按国家和本市社会保险的有关规定为乙方参加社会保险；甲、乙双方特别约定：在本合同执行期间，因甲方调整乙方的包括工作内容、月基本工资或本合同约定的其他事项而导致乙方解除本合同，以及甲方因自身原因而解除本合同等，甲方需一次性向乙方支付赔偿金：陆万元整（￥60,000元整）。2011年2月18日，原告被任命为被告的常务副总经理，全面负责公司的管理和营运工作。在职期间，原告负责起草了《公司管理规章制度》，该规章制度内容包括组织结构、行政管理制度、薪资福利制度等。根据组织结构，原告管理的部门包括行政人事部、生产部、营销部、质检部、仓储部和研发设计部。该规章制度还对出勤考核作如下规定：公司实行每周工作40小时，每周工作六天、每周休息一天的工作时间制度，生产部员工的工作和计件加班时间根据实际情况由主管部门负责协调安排。生产部门上班工作时间：7：30-17：00，办公室上班工作时间：8：00-17:00,上班时间的调整将由公司行政人事部负责制定和颁布。原告在被告处工作至2011年12月6日。2011年12月上旬，原告向被告递交了《解除劳动合同的通知》，载明："上海仪霖实业有限公司：因贵公司存在下列情况，本人（李某某）决定自2011年12月7日起解除双方于2011年1月18日签订的劳动合同：1、贵公司未及时足额支付本人的劳动报酬。2、贵公司未依法为本人缴纳社会保险费。3、贵公司对本人使用侮辱性的行为方式，严重损害本人的人格尊严。请贵公司即刻安排指定人员与本人办理工作交接手续。"2011年12月15日，原告向仲裁委申请仲裁，要求仪霖公司：一、支付2011年2月至2011年10月的工资8,705元；二、支付2011年11月工资20,000元；三、支付2011年12月1日至12月6日的工资3,720元；四、支付2011年2月17日至2011年12月6日的加班工资78,139元；五、支付解除劳动关系的经济补偿金20,000元；六、支付违反《劳动合同》约定的经济赔偿金60,000元；七、补缴2011年2月至2011年11月的社会保险费。2012年1月16日，仲裁委作出裁决，裁令：一、仪霖公司支付李某某2011年2月至10月的工资8,705元；二、仪霖公司支付李某某2011年11月工资20,000元；三、仪霖公司支付李某某2011年12月1日至2011年12月6日的工资3,720元；四、仪霖公司向上海市奉贤区社会保障事业管理中心为申请人补缴2011年2月至2011年6月的综合保险费及2011年7月至2011年11月的城镇社会保险费及2011年7月至2011年12月的利息共计28,212.90元（其中包括李某某应补缴城镇社会保险费本息共计6,472.10元），李某某将个人应缴的城镇社会保险费和利息共计6,472.10元交于仪霖公司。五、对李某某的其他请求均不予支持。嗣后，原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。
另查明：（1）原告在被告处无考勤记录；（2）在职期间，被告未为原告缴纳社会保险费。

3、一审判案理由
上海市奉贤区人民法院经审理认为：本案的争议焦点为：一、原告是否存在加班的事实，被告是否应支付原告加班工资？二、被告是否应支付原告经济补偿金，若支付，该支付多少金额？三、双方约定的经济赔偿金的性质及效力，被告应否支付该款项，若支付，该支付多少金额？
针对争议焦点一，本院认为，从劳动者的主观愿望的角度可以将加班分为自愿加班和非自愿加班两种类型。根据现有法律法规的规定，用人单位支付加班费的前提是用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间之外进行工作。也就是说，只有用人单位安排的加班，用人单位才应当支付加班费。劳动者自愿地将自己的休息时间让与给工作，而非用人单位安排其加班加点，用人单位无需支付加班费。本案中，第一，原、被告在《劳动合同》中约定，确实由于生产经营需要，双方应协商确定加班事宜，对于在休息日、法定休假日工作的，应依法补休或支付相应工资报酬。原告既未举证证明双方就加班进行过协商，也未举证证明因其休息日、法定休假日存在加班而要求被告或被告已安排补休或支付加班工资的事实，因此，原告就被告安排其加班的事实，并未提供相关的证据予以证明。第二，在双方劳动关系存续期间，原告作为常务副总经理，全面负责公司的管理和营运工作，包括起草和实施《公司管理规章制度》，该制度对于每天工作的具体小时数没有作出规定，单单从规定的"公司实行每周工作40小时，每周工作六天、每周休息一天的工作时间制度"来说，从其字面理解并未违反《劳动法》和国务院修订的《关于职工工作时间的规定》的相关规定，而对于生产部员工的加班时间，该制度又规定由主管部门根据实际情况另行安排。由此，原告要求按照《公司管理规章制度》的规定支付加班工资是缺乏依据的。第三，原告陈述生产车间人员打卡，而办公室人员不打卡，原告本人并无考勤记录，由此可看出，虽然《公司管理规章制度》对于工作时间作出了规定，但无人对原告的工作时间进行监督、管理，原告可灵活安排自己的工作时间，实际并不受上述规定的约束。原告虽然提供了晚餐券、照片等证据，但并不足以证明其周一至周五实际工作时间为40小时及周六有加班的事实。第四，根据原告的陈述，其每天在办公室工作大约2小时，在车间工作平均每天5小时，周一至周五的工作安排和周六相同，由此计算，原告每周周一至周五的工作时间累计不超过40小时。因此，即便原告周六上班，若其每周周一至周六的工作时间累计为40小时，亦符合相关法律规定。综上，本院认为，原告要求被告支付2011年2月17日至2011年12月6日加班工资78,139元缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
针对争议焦点二，根据《劳动合同法》的规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费而要求解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。根据双方签订的《劳动合同》的约定，被告确未及时足额支付原告工资、未依法为原告缴纳社会保险费，原告以此为由向被告提出解除《劳动合同》并要求被告支付经济补偿金，符合《劳动合同法》的相关规定，对于经济补偿金的数额，本院依法予以调整，即按2010年度上海市职工月平均工资3,896元/月的三倍即11,688元/月予以计算，被告应支付原告经济补偿金11,688元（11,688元/月×1个月）。被告以原告放弃缴纳社会保险费为由要求不予支付经济补偿金的抗辩意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
针对争议焦点三，原告主张《劳动合同》中的特别约定条款涉及的赔偿金实质为违约金。本院认为，违约金和赔偿金都是违反劳动合同所应承担的责任，主观条件都是劳动关系一方有过错，客观条件都是一方当事人有违约事实。但两者的主要区别在于：违约金在功能上具有惩罚的性质，它是事先在劳动合同中约定的，一方当事人违反合同给另一方造成损失时，另一方可按照合同中的约定要求给付违约金，实际发生的损失可能与约定的数额不一致。赔偿金通常只具有补偿性质，支付赔偿金的前提不仅要是违约方有违约的事实，还要有实际损失。赔偿金的数额完全根据实际损失的大小来确定。本案中，《劳动合同》中的特别约定条款旨在限制和惩戒被告的违约行为，是被告违反合同约定后的责任承担方式，赔偿金的性质实为违约金。目前的劳动法对于用人单位承担违约责任并无禁止性规定，且该约定是双方真实意思表示，并不违法，应为有效。被告违反《劳动合同》的约定，未及时足额支付原告工资和未依法为原告缴纳社会保险，致使原告提出解除《劳动合同》，被告应按约承担违约责任。但被告不同意支付60,000元的违约金，并表示即便给，也要适当减少，而双方对于违约金的数额约定过高，显失公平，故本院酌情予以调整为40,000元。
对于原告的第一、第二、第三项诉讼请求，被告并无异议，经审查，并无不当，本院予以确认。对于原告要求被告补缴社会保险金的诉讼请求，因不属本院处理范围，经本院释明后，原告已撤回了该项诉讼请求，于法无悖，本院予以准许。

4、一审定案结论
上海市奉贤区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十八条第一款第（二）、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海仪霖实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李某某2011年2月至10月的工资差额人民币8,705元；
二、被告上海仪霖实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李某某2011年11月的工资人民币20,000元；
三、被告上海仪霖实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李某某2011年12月1日至2011年12月6日的工资人民币3,720元；
四、被告上海仪霖实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李某某解除劳动关系的经济补偿金人民币11,688元；
五、被告上海仪霖实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李某某违约金人民币40,000元。
六、驳回原告李某某的其余诉讼请求。

上诉人李某某上诉提出：首先，其与仪霖公司签订的劳动合同系双方真实意愿的体现，符合国家法律的规定。现仪霖公司违反双方签订的《劳动合同》约定，未按时足额支付其工资、加班工资以及未给其缴纳社会保险费，故其要求仪霖公司支付经济赔偿金60,000元；其次，其在原审中提供的证据足以证明其在工作期间每周六均有加班的事实，故其要求仪霖公司支付2011年2月17日至2011年12月6日的加班工资78,139元。综上，其要求撤销原审判决主文第五、六项，并依法改判要求仪霖公司：1、支付2011年2月17日至2011年12月6日的加班工资78,139元；2、支付违反《劳动合同》约定的经济赔偿金60,000元。

被上诉人仪霖公司答辩称，不同意李某某的上诉请求，认为其公司与李某某签订的《劳动合同》约定每月基本工资为20,000元，但在实际履行过程中，按税前20,000元计算，李某某从2011年2月就已知晓，但从未提出异议。至于社会保险费，李某某称其为外来从业人员，无法享受社会保险待遇，要求一并计算在工资内。故其公司未违反合同约定，不同意支付李某某赔偿金60,000元。另外，李某某在其公司工作期间不存在加班的事实，故其公司不同意支付。综上所述，其公司请求驳回李某某的上诉请求，维持原判。