（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市闸北区人民法院（2012）闸民一(民)初字第4202号民事判决书

2、案由：身体权纠纷。

3、诉讼双方
原告叶某，1980年7月18日出生，汉族。
委托代理人叶某1，1948年9月29日出生，汉族。
委托代理人赵文慧，上海国创律师事务所律师。
被告国旅集团上海有限公司，住所地上海市闸北区长安路1001号长安大厦1号楼16楼。
法定代表人王延光，职务董事长。
委托代理人陈某该公司员工。
委托代理人蒋皓敏，上海市金茂律师事务所律师。
被告孙某，男，1986年6月28日出生，汉族。
被告上海东湖国际旅行社，住所地上海市黄浦区淮海东路99号18楼M座。
法定代表人蒋汉耀，职务董事长。
委托代理人倪晓强，上海市锦天城律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市闸北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金晶；代理审判员：赵静；人民陪审员：俞栋第。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年5月17日。

（二）一审诉辩主张

原告叶某诉称：原告和丈夫沃某于2011年8月22日报名参加被告国旅公司组织的菲律宾四晚五日出境旅游，两人共交团费9，398元，并于2011年9月19日随团至菲律宾长滩岛。9月21日，原告夫妇在领队以及当地地接社导游的带领下来到了海上钻石俱乐部，在空中降落伞、飞鱼、水上摩托艇等水上娱乐项目中，原告夫妇选择参加了自认为相对安全的摩托艇项目。下海前，教练向原告夫妇明确了行驶速度、驾驶区域、制动操作以及按顺时针方向行驶等驾驶要领，并经演示操作后由沃某驾驶摩托艇载原告出海。后在临近驾驶区域界限时，沃某减速右转准备向停靠点继续行驶，突遭被告孙某驾驶的摩托艇撞击，造成原告叶某受伤。
事发后，原告叶某在没有任何固定措施的情况下被送至海滩边的急救站，除进行注射治疗外，未经任何其他检查以及对症处理，一小时后叶某由一辆简陋的救护车经两小时车程送至卡里波医院，摄片诊断为右肱骨、右腿骨错位断裂，全身麻醉后做了简单固定并插导尿管。当晚深夜由于固定措施不力，又再次全麻后拆除固定重新安装，两次固定术后均未拍片。由于考虑当地治疗水平的问题，原告以及家属提出要求回国治疗，被告国旅公司承诺安排原告叶某9月23日回上海，原告家属遂联系医院并安排床位，但由于被告国旅公司的不作为导致原告叶某未能随全团按时回国进行治疗。9月24日，当地医院为了等待航空公司前来确认原告能否上飞机，再次使用镇静剂过量，致使原告叶某昏迷6个小时。原告家属与被告国旅公司多次交涉未果，直至原告家属向有关监管部门投诉，被告国旅公司才在督促之下采取紧急救援措施安排原告叶某乘坐9月26日的班机回国。
综上，被告孙某系直接责任人，负有赔偿义务；被告国旅公司在安排活动时没有尽到安全保障义务，在事后也没有积极妥善地对原告进行救助，延误了救治时间，加重了原告的痛苦，其应负有补充赔偿责任；被告孙某系被告东湖旅行社的领队，被告孙某是在履行职务过程中，造成原告受伤，应当由被告东湖旅行社承担相应的雇主责任。故要求三被告共同赔偿原告叶某医疗费人民币（以下币种同）32，086.13元、住院伙食补助费300元、护理费34，850元、营养费3，600元、交通费595元、误工费44，000元、残疾赔偿金86，952元、精神损害抚慰金30，000元、通讯费1，488.58元、翻译费600元、后续治疗费15，000元、辅助器具费903元、鉴定费2，060元、律师费5，000元、二期治疗误工费5，500元、二期治疗护理费1，500元、二期治疗营养费600元。

被告国旅公司辩称：本案作为侵权之诉，国旅公司安排的旅游活动与原告受伤之间没有因果关系。在旅行前以及原告参加活动前均告知了相应的风险，并由原告方签署了相应的免责协议。事发后国旅公司也尽到了积极的救助义务，不存在延误原告救治的情况。后应原告及家属的要求，为原告垫付了在菲律宾的相关医疗费用、救护车费用、拆机位的费用，共计169，264元，将保留向原告及其家属追索该笔费用的权利。综上，国旅公司对于事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。

被告孙某辩称：事发时海面上风浪较大，当时有三辆摩托艇在海面行驶，原告丈夫驾驶摩托艇搭载原告行驶在前方，突然右转进行变道，由于摩托艇没有刹车，孙某虽采取紧急制动措施，但还是发生了碰撞。事发时孙某系正常行驶，对事故的发生没有过错。事发后出于人道主义为原告垫付了部分治疗费用。

被告东湖旅行社辩称：被告孙某事发时驾驶摩托艇的行为并非职务行为，证人姚某的证言亦可以证明己方组织的是自助游，被告孙某与团员姚某共同参与水上摩托艇项目是为了降低费用，其驾驶摩托艇的行为系其个人行为。且事故责任并不在被告孙某，故不同意原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市闸北区人民法院经公开审理查明：原告叶某与其丈夫沃某于2011年8月20日与被告国旅公司签订了《上海市出境旅游合同》，约定参加由被告国旅公司组织的"长滩四晚五日游"旅行团，叶某夫妇为此支付团费9，398元。后原告叶某于2011年9月19日随团自上海出发开始行程，根据被告国旅公司提供的行程单显示第三天行程为"......餐毕前往水上乐园俱乐部（自费参加所需项目），这里有丰富的水上项目，价格合理公道......"，原告叶某于9月21日随团根据上述行程安排至长滩岛某处水上活动中心，原告夫妇选择参加了一项名为"水上摩托艇"的自费项目。在接受了简单的培训后，沃某驾驶摩托艇搭载原告叶某按顺时针方向于海面行驶，在减速右转时，适逢被告孙某驾驶的摩托艇跟随其后，因制动不及发生碰撞。
事发后，原告当即被送至岛上的紧急急救中心进行救治，后于当日被送至加力克兰的一家医院医治，又于9月24日至加力保的圣加布里埃尔医院医治，原告家属与被告国旅公司协商约定原告叶某于9月23日随团回国接受治疗，但菲律宾航空公司认为原告叶某病情不适宜按正常乘客予以承运而拒绝其搭乘当日班机回国。后原告家属多次与国旅公司进行协商，在被告国旅公司向航空公司支付了拆位费用后，原告叶某于9月26日回国。原告叶某回国后于当日被上海市第六人民医院收治入院，诊断为右股骨骨干骨折、右肱骨骨折，于9月29日行手术治疗，10月10日出院，后多次门诊复诊。原告在国内就诊共花费医疗费52，086.13元（含遵医嘱外购药2，400元）、轮椅费485元。现二期治疗尚未进行。
法院于诉前调解阶段委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告叶某的伤残程度及三期进行鉴定，该中心于2012年6月28日出具鉴定结论：被鉴定人叶某因故受伤，致右肱骨、右股骨粉碎性骨折及右桡神经、股神经损伤等，后遗右侧肢体神经功能障碍及右下肢活动功能障碍分别相当于道路交通事故十级、十级及十级伤残。伤后一期治疗休息210--240日，护理90--120日，营养90日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。原告叶某为此支付鉴定费2，060元。
另查明，被告孙某系被告东湖旅行社的领队，事发时正带领东湖旅行社组织的一支自由行团队在行程中，被告孙某和该团游客姚某共同租借了一部水上摩托艇并驾驶出海，在被告孙某驾驶该部摩托艇时发生了涉诉事故。
又查明，原告叶某因购买阳光附加境外旅游意外伤害医疗保险而获赔医疗费26，547.65元。
审理中，原告叶某自认被告孙某在事发后垫付了在国内就诊的医疗费20，000元以及在菲律宾就诊的医疗费21，000比索，但在菲律宾发生的费用并未包含在诉讼请求中。被告孙某自述事发时自己以约20、30码的时速驾驶摩托艇在原告乘坐的摩托艇右后方，原告摩托艇减速右转时，自己距其仅2米左右，在迅速关闭摩托艇电源后仍制动不及而撞上原告所乘坐的摩托艇右后侧，且事发时海面风浪大是摩托艇碰撞的主要原因。
上述事实有下列证据证明：
1、《旅游合同》、《出团通知》、团费收据，旨在证明原告叶某与被告国旅公司存在旅游合同关系，被告国旅公司有义务保障原告在出行中的安全；
2、菲律宾"钻石水上活动中心"的水上摩托艇指导员的书面证词，旨在证明事发时被告孙某未按照规定驾驶摩托艇；
3、被告孙某于事发后出具的事故情况说明、案外人姚某（事发时乘坐于孙某驾驶的摩托艇后座）于事发后出具的事故情况说明、被告孙某于2011年9月23日出具的书面证明、案外人陈某（与原告同团且事发时驾驶另一辆摩托艇的游客）出具的事故情况说明、原告丈夫沃某于2011年9月21日出具的事故情况说明，旨在证明被告孙某的驾驶速度过快导致了事故的发生。
4、原告父母于2011年9月23日与被告国旅公司交涉时所作的记录（由被告国旅公司接待人员签字）、被告国旅公司的《紧急处理方案》、原告父母与被告国旅公司的谢总在马尼拉签字确认的"关于原告叶某事故的处理方案"、110接警记录，旨在证明事发后被告国旅公司未能给出及时的处理方案，原告叶某未能按时于9月23日回国，原告父母与被告国旅公司沟通未果而报警，后在多次协商沟通后，原告叶某于9月26日回国接受治疗；
5、被告孙某垫付的费用证明，旨在证明事发后被告孙某垫付了原告叶某的医疗费20，000元以及21，000比索，被告孙某自愿垫付上述费用与将原告叶某撞伤有因果关系；
6、菲律宾急救站的照片，旨在证明该急救站设施非常简陋，不具备医院的救治设备；
7、原告叶某在上海交通大学医学院附属第九人民医院以及上海市第六人民医院的就诊病历、出院小结、用药清单、医疗费发票、处方单，旨在证明原告叶某回国治疗的过程；
8、轮椅发票、台式电磁治疗仪发票，旨在证明原告因伤而产生的辅助器具费用；
9、交通费单据、通讯费单据，旨在证明原告叶某因事故而产生的就诊交通费以及与家属联系的通讯费用；
10、翻译费单据，旨在证明为翻译菲律宾钻石水上活动中心出具的证明以及其摩托艇指导人员的证词而产生的费用；
11、原告叶某2011年的工资单、上海日昂国际货物运输代理有限公司出具的工资证明、原告叶某与上海日昂国际货物运输代理有限公司签订的《劳动合同》、上海中意专修学院出具的《聘用合同书》以及收入证明，旨在证明原告叶某在日昂公司工作，每月工资人民币（以下币种同）2，000元，并于双休日在中意学院做兼职，每月工资3，500元，两个单位在事发后均向原告预支了工资，但等案件了结后仍要扣回上述预支的工资；
12、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《鉴定报告》以及鉴定费用发票，旨在证明事故致原告叶某三处十级伤残，原告为鉴定支付鉴定费2，060元；
13、律师费发票，旨在证明原告叶某为诉讼而支付的律师费用；
14、原告丈夫沃某的证人证言，旨在证明被告国旅公司的领队以及当地地接社导游带领原告夫妇所在的旅行团到事发的水上活动中心，在参加水上摩托艇项目前所签订的免责书未能看懂，摩托艇教练告知要在黄色浮标范围内顺时针行驶，在减速转弯时遭到被告孙某驾驶的摩托艇撞击；
15、保险理赔收据，旨在证明事发后原告叶某的医疗费经旅游意外险理赔的情况；
16、长滩岛特别旅游警察局于2011年9月23日出具的证明、长滩岛钻石水上运动中心于2011年9月22日出具的事故报告，旨在证明这两份证据均是根据被告孙某一人的陈述而作出的，强调了被告孙某事发时遭遇一大浪，致其摩托艇撞向原告乘坐的摩托艇，上述证据与被告孙某第一时间所出具的说明以及姚某、陈晨、沃某出具的证词均有出入，故带有虚假性；
17、家政服务合同一份、原告住院期间的护理费单据、洗头费单据、家政中介费发票，旨在证明原告因伤而实际发生的护理费用；
18、原告丈夫沃某与钻石水上中心签订的"协议"，旨在证明原告夫妇自行选择水上摩托艇项目，钻石水上中心已对原告方进行了提示、告知与培训，原告丈夫签字确认承担该活动的全部责任，而被告国旅公司对事故的发生没有任何过错和责任；
19、菲律宾当地警方出具的《事故情况证明》以及星王假日和旅游公司的总经理的"证词"的公证、认证以及翻译件，旨在证明涉诉事故是一起意外事故，被告国旅公司对此没有过错以及责任，被告国旅公司在事发后及时帮助原告报警，并将原告送医救治，尽到了必要的救助义务；
20、菲律宾航空公司出具的《律师函》，旨在证明菲律宾航空公司认为原告叶某不能被正常承运而拒绝其登机，因此原告叶某未能于2011年9月23日回国是航空公司根据原告伤情所作的决定，与被告国旅公司无关；
21、《救助费用告知》以及部分费用单据，旨在证明被告国旅公司应原告及家属要求积极联络航空公司，安排原告回国等事宜并垫付了相关费用。
22、证人姚某的证言，旨在证明原告乘坐的摩托艇减速右转时，被告孙某驾驶的摩托艇在距其6、7米处，被告孙某关闭摩托艇电源，仍旧制动不及撞上原告的摩托艇，事发后被告孙某立即跳入海中救援。

（四）一审判案理由
上海市闸北区人民法院根据上述事实与证据认为：一、被告孙某对事故的发生是否存在责任以及责任的大小；二、被告国旅公司是否完全履行了旅游经营者的安全保障义务；三、被告东湖旅行社是否需要承担雇主责任；四、原告已获理赔的医疗费是否应当予以扣除。
关于争议焦点一，法院认为，事发时被告孙某所驾驶的摩托艇位于原告乘坐的摩托艇之后，其理应以安全航速行驶，以便能采取适当而有效的避碰行动，并能在适当的距离以内把摩托艇停住。但被告孙某在明知水上摩托艇除了关闭电源外没有其他制动系统的情况下，未与前艇保持安全距离同时未以安全航速行进，明显存在过错，且其过错与事故的发生存在因果关系，被告孙某应对原告叶某的损害结果承担责任。被告孙某陈述是遭遇风浪而导致事故发生，但在其第一时间的书面陈述以及其证人姚某的证言中均未提到因突遇大浪引发事故的情况，且按照一个普通善良之人的认识，海面时有风浪亦符合常理，作为一个完全民事行为能力人应当对此有所预见，被告方的上述理由不能作为其免责事由。而被告国旅公司与被告孙某均坚持认为原告叶某的丈夫沃某在驾驶摩托艇时减速右转对事故的发生亦有责任，对此法院认为沃某驾驶的摩托艇在前方，现无证据可以证明减速或顺时针转向系被限制的驾驶行为，故要求其在正常驾驶过程中尚需瞭望后方情况对于一名不具备专业驾驶摩托艇技术的游乐项目参与者而言明显过于苛刻，对被告方的上述主张法院不予采纳。
对于争议焦点二，法院认为，被告国旅公司作为旅游项目的经营单位，应在合理限度内确保游客在旅游过程中的人身安全，尽可能避免因管理、服务瑕疵而引发不必要的伤害。事发活动地点是由被告国旅公司安排并带领团员到达，游客在对海况、水文以及摩托艇驾驶技能均不熟悉的情况下参加此类水上活动，存在极大的安全隐患，作为专业的旅游服务者既然将水上自费项目安排在行程之中，就应当事前做到充分、有效的风险告知以供游客自行衡量自身条件是否适宜参加相关自费项目，仅仅在《行前注意事项》中笼统陈述部分自费项目存在安全隐患尚不足以提高游客的风险意识以及自我保护意识。而原告方在参与水上摩托艇项目前所签署的"免责协议书"由于中文翻译上的缺陷也不能充分起到风险提示作用，故可以判断被告国旅公司对其所安排的行程风险预见不足、履行安全保障义务存在缺陷。以上不足与原告受伤存在一定因果关系，在有第三人侵权的情况下应承担与其过错相适应的补充赔偿责任。
关于争议焦点三，法院认为，被告孙某作为被告东湖旅行社的领队，其职责是带领其团队在境外按照行程开展一系列旅游活动，但其在事发地点自行参加水上摩托艇项目，明显与其职责无关，故东湖旅行社无需承担雇主责任。
关于争议焦点四，法院认为，保险公司对原告作出的意外伤害险赔偿，是基于叶某与保险公司之间的保险合同关系而履行的合同义务。被告方是否承担赔偿责任要根据其对原告所遭受的损害是否存在过错以及之间的因果关系进行判断，与保险公司是否履行合同义务无关，原告方获得意外险赔款是因保险合同而获得的利益，不能成为被告方承担赔偿责任的抗辩事由。
关于赔偿基数及计算方式，法院分析如下：一、医疗费，根据原告叶某提供的票据据实确定为52，086.13元；二、住院伙食补助费，根据原告住院天数，每日按照20元计算，确定为300元；三、营养费、护理费，每日分别按照20元、40元计算，并参考鉴定部门确定的营养、护理期限，确定营养费为1，800元、护理费为4，800元；四、残疾赔偿金，原告的相关主张尚属合理，法院予以照准；五、辅助器具费，根据原告提供的票据，据实确定为485元。原告主张辅助治疗仪器的费用，因未能证明使用该仪器治疗的必要性，法院对相关费用不予支持；六、交通费，根据原告就诊情况以及住院天数，酌定500元；七、精神损害抚慰金，事故导致原告伤残，给原告带来精神上的痛苦，法院根据其伤情，酌定精神损害抚慰金7，000元；八、通讯费，由于事故发生于境外，原告在救治以及回国途中难免产生相关通讯费用，法院酌情确定200元；九、其他项目，翻译费、鉴定费属于原告为本次诉讼支出的必要费用，法院根据原告提供的发票据实认定翻译费600元、鉴定费2，060元；十、诉讼代理费，原告为诉讼支付相应的诉讼代理费系其为维权而产生的合理损失，应予以支持，法院根据本案具体情况，并参照律师行业收费标准，酌定4，000元。另原告叶某主张误工费，由于并未实际发生，对此法院不予支持。至于原告叶某主张后续治疗费以及二期治疗中的三费，可待实际发生后另行主张。
综上，原告叶某主张赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费、翻译费、诉讼代理费、鉴定费、通讯费的诉讼请求，于法有据，应予支持。被告孙某对上述款项负赔偿责任，被告国旅公司应根据过错程度对孙某的赔偿数额承担30％的补充赔偿责任。被告孙某已经支付的现金20，000元，为避免讼累，可以在确定被告孙某的赔偿数额中予以扣除。

（五）一审定案结论
上海市闸北区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告孙某应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告叶某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、诉讼代理费、翻译费、通讯费等共计人民币160，783.13元（上述费用已履行人民币20，000元）；
二、被告国旅集团上海有限公司对被告孙某依据本判决第一项所承担的给付义务承担30%的补充赔偿责任；
三、原告叶某的其余诉讼请求，不予支持。
案件受理费人民币5，275.50元（原告叶某已预缴），由原告叶某负担人民币2，159.84元，由被告孙某负担人民币3，115.66元。

（六）解说
近年来，随着人们生活水平的普遍提高和生活方式的日益变化，越来越多的人选择境外旅游，境外旅游事故也时有发生。作为游客，在旅游中，要注意理性客观的评估旅游项目存在的风险，对潜在危险因素保持高度警惕，注意保护好自身和他人的人身财产安全，这既是对自己负责，也是对他人负责。而作为旅游活动的经营者，将游客带到境外，即一个完全陌生的环境，应当尽到相应的安全保障义务，行程前的及时提醒和告知、行程中的适时看护和照顾、事发后的及时沟通和救助，均是旅游活动经营者不可推卸的义务。当然，必须指出的是，经营者的安全保障义务应当是有限的、合理的，毕竟作为具有完全民事行为能力的游客，自己才是自身安全最重要、最不可或缺的保护人。
本案中，被告孙某作为旅行社的领队，自行参加与其职责明显无关的水上摩托艇项目，造成他人伤害，应当承担相应的赔偿责任，原告要求上海东湖国际旅行社承担赔偿责任缺乏法律依据。被告国旅集团上海有限公司作为旅游项目的经营者，在事前未进行充分风险告知和安全提示义务的情况下，将游客带至事发地点并让游客自行参加存在极大安全隐患的水上摩托艇活动，也是事故发生的重要原因之一，应承担相应的赔偿责任。根据《侵权责任法》第三十七条的规定，存在第三人侵权的情况下，安全保障义务人应当承担与其过错相应的补充赔偿责任，故法院最终判决被告国旅集团上海有限公司承担30%的赔偿责任符合法律规定。 至于坐在前艇的原告，一方面其摩托艇系正常行驶，另一方面其无法看到后艇的运行情况，对于事故的发生难以避免，故原告在事故中并无过错，不应承担责任。
（金晶）