（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：荣成市人民法院（2013）荣民三初字第94号民事判决书。
二审判决书：威海市中级人民法院（2013）威民三终字第238号民事判决书。

2、案由：确认劳动关系纠纷。

3、诉讼双方
原告（上诉人）：王某，女，1977年7月8日出生。
委托代理人王居昌，山东东方未来律师事务所律师。
被告（被上诉人）：荣成市恒广建筑有限公司。
法定代表人苏静，总经理。
委托代理人毕明静，山东荣顺律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：山东省荣成市人民法院。
审判员：杨君霞。
二审法院：山东省威海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：乔卉；代理审判员：时丽杰、张丽萍

6、审结时间：
一审审结时间：2013年5月27日。
二审审结时间：2013年10月15日。

（二）诉辩主张

1、原告诉称：我的丈夫李某从2012年7月19日起在被告处工作，双方建立了事实劳动关系，但是没有签订书面劳动合同，李某在公司从事木工工作。2012年11月5日17时20分，李某等五人下班后乘坐刁某驾驶的鲁K××××0号普通客车从石岛返回威海途中，行至上庄镇邢格庄村东路口处，与孙某驾驶的大中型拖拉机追尾相撞，致刁德权、李某、王某1三人死亡，其他三人重伤，经交警部门认定，刁某承担事故的主要责任，孙某承担事故的次要责任，李某等人不承担事故责任。原告申请认定李某系因工死亡，但是因为没有签订书面劳动合同，无法证明存在劳动关系，诉请法院依法判决，原告的亲属李某于2012年11月5日发生交通事故时与被告之间存在劳动关系。

2、被告辩称：我公司与原告的丈夫李某之间不存在劳动关系，理由如下：我公司承建赤山香湖丽舍二期工程，我公司将工程中的配模板、支模板、装卸车等工作包给刁某、董某施工，根据工程量按每平方米21元进行结算，双方于2012年6月28日签订了书面合同。李某系刁某直接招用工人，李某的工作内容、工资、食宿均由刁某安排，系刁某的雇工，与我公司之间不存在劳动关系。退一步讲，即使李某在工地工作期间视为与我公司之间存在劳动关系，也因其于2012年11月5日离开工地而终止，当日上午刁某向我公司提出香湖丽舍工地的工程快要结束，要撤走王某1、李某等人去威海的工地工作，我公司同意并将这一情况汇报给工地监理人员。因此，李某离开工地之后，与我公司之间不存在任何关系。请求依法驳回原告的诉请。

（三）事实和证据
荣成市人民法院经公开审理查明：2012年6月28日，被告与董某、刁某二人签订承包合同，约定将被告承建的斥山香湖丽舍工程工地配模板、支模板等工程发包给董某、刁某二人，并约定工程量按照沾灰面积计算，每平方米按21元计算。原告的丈夫李某等20余人自2012年7月19日跟随刁某在斥山香湖丽舍工程工地从事木工工作，工资由被告每月支付工程款的60%由刁某确认发放，日常的工作由刁某负责安排、管理。2012年11月5日下午，刁某驾驶鲁K××××0号小型普通客车返回威海，车上除刁某外，还有王某1、李某、于某、赵某、梅某5名工人及行李。当日17时20分许，当刁某驾驶车辆行驶至上庄镇邢格庄村东路口处，与孙某驾驶的鲁1××××××5号大中型拖拉机追尾相撞，致刁某、王某1、李某死亡。2012年11月16日，荣成市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定刁某承担事故的主要责任，孙某承担事故的次要责任，王某1、李某、梅某、于某、赵某不承担事故责任。后原告申诉至石岛管理区劳动争议仲裁委员会，要求确认其丈夫李某与被告之间存在劳动关系，2013年3月18日，仲裁委以荣石劳裁字（2013）第3号仲裁裁决书裁决驳回原告的申诉请求，原告不服该裁决，诉至本院。
庭审中，原告主张车辆发生事故时系李某下班后跟随刁某回威海经区家里途中，被告反驳称刁某承包工程后，在斥山工地附近给工人租赁房屋居住，回威海系因工程快结束，要撤回部分工人回威海工地。原告承认施工期间刁某为李某等工人租赁房屋居住，但称发生事故当日系下班后回家途中。在仲裁委调取的道路交通事故认定书中记载了车上相关人员的住址，其中梅某的户籍所在地为河南省新野县，住址为山东省荣成市出租房。在公安人员对梅某的询问笔录中，梅某陈述"斥山工地的活干的差不多了，刁某就驾驶面包车拉着我们另外5个人，于16时40分许从斥山出发去威海"。事故现场照片显示面包车上装有铺盖卷等行李。
另查，仲裁庭审期间，被告为证明李某系刁某承包工程快结束时所撤走工人，申请其公司项目经理王某2及九州工程监理公司人员王某3出庭作证，王某2陈述："事故的前一天，刁某向我汇报其在威海风林有工程需要工人，要从凤凰湖这里调人，恒广公司在凤凰湖承建的工程已经完成三个楼的主体，5日上午9时至11时左右，刁某向我说他要撤回部分工人，留下20人左右。"王某3陈述："出事那天上午10点左右，恒广公司项目经理王某2告诉我该工程要撤出几个工人，至于出发时间，撤到那里去了，撤出的具体人员不清楚。"

（四）判案理由
荣成市人民法院经审理后认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案，被告与刁某、董某签订了劳务承包合同，约定被告承建的斥山香湖丽舍工程工地配模板、支模板等工程发包给二人，双方根据工程量结算工程价款，原告的丈夫李某系由刁某所招用，施工中由刁某对其进行安排、管理，工资亦由刁某确认发放。根据仲裁庭审期间被告公司项目经理王某2及工地监理人员王某3的证言、交通警察在事故发生后对同车发生事故工友梅某的住址的记载、梅某本人的陈述、事故现场照片中车上携带行李的事实及原告认可施工期间由刁某为工人在斥山租赁房屋居住的事实，本院认定，事发当日刁某将李某等工人撤出工地事实成立。因此，李某基于其雇主刁某承包工程而为被告间接提供劳动的事实也随之结束，即李某与被告之间不存在基于提供劳动而发生的权利义务关系。故原告的丈夫李某在2012年11月5日发生交通事故时与被告之间不存在劳动关系。

（五）定案结论
荣成市人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定判决如下：
驳回原告要求确认其亲属李某于2012年11月5日发生交通事故时与被告之间存在劳动关系诉讼请求。
案件受理费5元，由原告负担。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：1、原审认定李某属于被撤回的工人是错误的。被上诉人提供的证人王某2和王某3，与上诉人有密切关系，其证言不应采信，且发生交通事故车辆上的行李只有一点，不能证明是李某的；2、被上诉人是具有建筑施工资质条件的施工单位，其将工程分包给董某、刁某的行为违反法律规定，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及山东省高级人民法院会议纪要精神，应当认定李某与被上诉人之间存在事实劳动关系。
被上诉人（原审被告）辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
二审期间，上诉人为支持其主张，提供证人赵某出庭作证，赵某陈述：我们十几个工人从凤凰湖工地回威海，想回来拿换洗衣服，因为车里坐不下，有几个人乘坐公交车回来，他们的被褥都放在我们坐的车上了。我跟着刁某的父亲刁某1干建筑木工大约有三年时间了，在凤凰湖干了几个月，报酬由刁某1发放。上诉人拟证实事故发生时，李某并非撤离工地而是回威海拿换洗衣服。被上诉人质证认为，赵某的陈述与梅某在交警的陈述矛盾，且赵某参加了案件的仲裁阶段的审理，对其证言不予认可。二审审理查明的其他事实与原审认定的一致。

3、二审判案理由
威海市中级人民法院认为：原审法院就证言采纳及事实认定方面，符合证据规则的规定及案件实际情况。二审中上诉人提供的证人赵某的陈述与事发后梅某的陈述矛盾，且赵某与其他人员情况相同，也同案件处理结果有利害关系，其证言效力较低，不应予以采信。原判认定事实正确，处理结果正确，上诉人的上诉理由不当，不应支持。

4、二审定案结论
威海市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王某负担。

（七）解说
劳动关系作为劳动法的调整对象，其范围的宽窄决定着劳动法保护大门的开合。因此，明晰劳动关系的内涵，是准确适用劳动法的基础，也是构建和谐劳动关系的重要前提。我国立法未对劳动关系含义做出界定，不同部门探索的判断标准不尽一致，实践中的认定略显混乱，特别是建筑行业中大量存在的个人承包施工队直接招用人员的情况如何认定劳动关系，一直是实践中争议的焦点。
劳动合同的双方主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理、服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。从主观上、内在地审视，合意可以作为判别劳动关系的重要因素。但随着隐蔽用工、弹性用工等的发展，建立合意的认定存在障碍。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用功主体资格的发包方承担用工主体责任。该"用工主体责任"被解读为可确认双方之间存在劳动关系。有观点认为，上述规定是为打压该领域普遍存在的用工失范和违法转发包，可将该责任解释成"用人单位责任"，这种思路基于特定政策的目的，对劳动关系的存在做了行政拟制。上述行政拟制的思路，虚构了双方建立劳动关系的合意，并且突破了劳动关系的从属性标准，引发了不少争议。实践中，我们现在一般是依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及相关会议纪要精神的规定，实际施工人所雇人员在施工期间发生伤害事故，请求确认与有资质合法分包单位之间存在劳动关系，法院予以支持。笔者认为，《劳动合同法》第九十四条从侵权法的角度，确定违法发包人与实际施工人承担连带赔偿责任。该规定相对合理，既保护了劳动者的合法权益，也并未遗漏个人承包经营者的法律责任。
本案，原告起诉要求确认其亲属李某与被告恒广建筑公司之间存在劳动关系，就是为了进行工亡认定。因《工伤保险条例》中规定对上下班途中非本人主要责任的交通事故应认定为工伤。但由于本案从事实及证据上综合分析，原告的亲属李某发生事故时并非发生在施工过程中，而且从该案的证据上看，工人在施工期间，承包人刁某为工人在斥山租赁房屋居住，事发当日系刁某将李某等工人撤出工地送往威海途中发生事故，故并非发生在下班途中。故该案不能适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，即原告的丈夫李某在2012年11月5日发生交通事故时与被告之间不存在劳动关系。
（杨君霞）