（一）首部

1、判决书字号：
重审判决书：山东省环翠区人民法院（2013）威环刑重字第142号

2、案由：诈骗罪。

3、诉讼双方：
公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
被告人董某，男，1964年7月18日出生于内蒙古自治区兴安盟，蒙古族，高中文化，系北京泽楷东方房地产有限公司职工。曾因犯诈骗罪于2009年4月7日被吉林省四平市铁东区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民三千元

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：山东省威海市环翠区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李海英，人民陪审员：王希生、刘树林。

6、审结时间：
重审审结时间：2014年11月6日（公诉机关建议延期审理）。

（二）控辩主张

威海市环翠区人民检察院指控：
2011年8月3日，被告人董某利用其担任北京泽楷东方房地产开发有限公司（以下简称北京泽楷东方公司）驻威海工程部主任，负责发包、监管威海华夏山海城紫薇花园工程之便，伪造工程承包方河南省华瑞防水防腐有限公司青岛分公司（以下简称河南华瑞公司）收据，从本单位领取工程款人民币30万元，将其中25万元人民币用于个人购买越野车一辆。公诉机关认为，被告人董某的行为构成职务侵占罪，请求依法判处。

被告人董某辩称，他支取25万元工程款，是与田某之间合伙关系的民事纠纷，不认罪。辩护人提出的辩护意见：被告人董某与田某是合伙关系，田某按约定应分给被告人董某一半利润，被告人董某代表田某支取工程款，行为合法，不构成犯罪。

（三）事实和证据
山东省威海市环翠区人民法院经公开审理查明：2011年3月，被告人董某在担任北京泽楷东方公司驻威海工程部主任期间，经公司领导同意，将其负责的威海华夏山海城紫薇花园A、B地下车库防水工程，发包给田某进行施工，因田某没有施工资质，遂挂靠在河南华瑞公司名下。工程施工过程中，2011年8月3日，被告人董某在田某不知情的情况下，采用私刻河南华瑞公司印章、提供虚假收款帐户的手段，从北京泽楷东方公司领取工程款人民币30万元。被告人董某用其中25万元为自己购买鲁KXXXXX号胜达牌越野车一辆，将余款5万元付给了田某。案发后，该车辆已被公安机关扣押（原审判决中，没有判决该涉案赃物发还给被害人）。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实，足以认定：
1、被告人董某在侦查中对上述事实供认不讳。
2、证人证言
（1）证人魏某（北京泽楷东方公司法定代表人）的证言，证明董某汇报拟将紫薇花园A、B地下车库防水工程交给河南华瑞公司施工，公司授权董某进行项目发包的谈判及签约活动。2011年8月1日，董某拿着河南华瑞公司一份30万元的收据，要求他公司将工程款付到刘某的个人帐户，并说刘某是对方公司的财务人员，他公司于同年8月3日通过网上转账，将30万元付款至刘某帐户。2012年12月20日，他公司收到监管部门的处罚通知，原因是河南华瑞公司投诉北京泽楷东方公司按进度尚有30多万工程款拖欠未付，造成农民工上访，他就找到董某，董某承认挪用了25万元。
（2）证人田某的证言，证明董某将北京泽楷东方公司防水工程发包给他，他没有资质，就挂靠在河南华瑞公司名下，他要求签合同，董某说自己和魏某去签合同好要钱，他要求和魏某见面，董某也不允许，后来董某告诉他已经签好了。2012年5月起，董某陆续给了他一些工程款，但是截至2012年12月25日前，河南华瑞公司和他从未给董某及北京泽楷东方公司出具过任何收据。2011年8月3日的30万元的收款收据，不是他给董某出具的，收据上的签字和公章都是伪造的。他最早与董某谈承包工程时，没有谈合伙的事，他估算利润约20万元，董某提出结算完要分10万元，他说如果有这么多的话，同意分10万元给董某，但是现在看分10万连材料款都不够，不能分给董某了。
（3）证人刘某的证言，证明2011年7月前后，董某说因身份证丢了没法开户，借他的银行卡用，他就用自己的身份证办了一张银行卡给董某。他不知道2011年8月3日收北京泽楷公司30万元的事情。
（4）证人梁某（北京泽楷东方公司财务部会计）的证言，证明董某提供河南华瑞公司30万元工程款收据，要求他将款转至刘某的个人帐户，并告诉他刘某是对方的财务人员，他于当天将30万元转账至刘某帐户的事实经过。
3、书证
（1）户籍证明，证实被告人董某身份情况。
（2）抓获经过，证实被告人董某无自首情节。
（3）扣押清单，证实公安机关扣押被告人董某鲁KXXXXX胜达牌越野车及车内搜出的六枚印章、合同书、收据、报价单。
（4）施工合同书、收据、电子转账业务明细、个人帐户明细、劳动合同、工作证明、工资发放表、鲁KXXXXX号车辆行驶证复印件等。
（5）吉林省四平市铁东区人民法院（2008）东刑公初字第148号刑事判决书，证实被告人董某五年内曾因诈骗被判处有期徒刑。

（四）判案理由
山东省威海市环翠区人民法院经审理认为，被告人董某以非法占有为目的，采用私刻承包方公司印章、伪造承包方工程款收据等虚构事实的手段，骗取了公司应付给田某的工程款，属于欺骗手段骗取财物，符合诈骗罪的构成要件，并不是利用其职务便利侵占本单位财产，不符合职务侵占罪犯罪特征。被告人董某诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
威海市环翠区人民检察院指控被告人董某犯职务侵占罪，因职务侵占罪是指公司企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有。本案被告人董某在单位没有主管、管理、经手工程款的职务，骗领工程款不是利用他的职务便利，而是利用负责工程项目的工作便利，不符合职务侵占罪的客观构成要件、罪名不当，本院予以更正。
被告人董某及其辩护人辩称董某与田某之间是合伙关系，与证人田某的证言不符，田某证明被告人董某将其分管的工程承包给他施工时，提出要分得工程利润10万元，即董某要求分得10万元，是基于将本单位的工程承包给田某施工，并不是与田某共同承揽施工该工程，这不符合民法上的合伙关系的范畴。另外，被告人董某向田某隐瞒事实，使用伪造的印章与本单位签订工程承包合同，伪造收据和帐户的手段从本单位领取工程款，说明他并不想让田某知道工程真实价款和他领取的款项数额，从本单位骗取的款项，并不是正当合伙利润。故该辩解意见不成立。
涉案赃物车辆已被公安机关追回，应发还被害人。

（五）定案结论
山东省威海市环翠区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
追缴被告人董某用赃款购买的鲁KXXXXX号胜达牌越野车，发还被害单位北京泽楷东方房地产开发有限公司。

（六）解说
1、"利用职务上的便利"是职务侵占罪在客面方面必备的构成要件之一。"职务"的基本含义是指职位规定应当担任的工作，一般认为包括主管、管理、经手单位财物的几种情形，"主管"，是指行为人虽不具有管理、经手单位财物，但对单位财物有调拨、安排、使用具有决定权。"管理"是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责。"经手"是指行为人因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。只有行为人利用本人职责范围内的，对单位财物的一定权而实施的侵占行为，才属于利于职务上的便利而实施的侵占单位财物的罪，因而应当认定职务侵占罪。如果行为人的非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅是利用了工作中易于接触他人管理、经手的单位财物，属于利用工作条件便利，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采取的非法占有单位财物的不同手段，分别认定盗窃、诈骗或侵占罪。本案中，被告人董某虽然负责本单位地上车库防水工作，但并不主管、管理、经手本单位的应付工程款，不属于利用了本人职务上的便利条件而实施的侵占，其行为不宜认定职务侵占罪，其采用伪造收据、提供虚假收款帐户等手段是利用工作便利，使本单位财物人员相信了他虚构的代领事实，骗取其公司应付给田某的工程款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
2、《刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。即上诉不加刑原则。我国刑法第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财产，应当予以追缴或责令赔偿；对被害人合法财产应当及时返还。那么重审加判追缴财主款，是否违背了上诉不加刑原则？解决这一问题，关键在于界定追缴赃款、赃物这一强制方法是否属于"刑罚"的范畴。我国刑法第33条至第35条明确规定了刑罚的种类，而追缴赃款、赃物并不属于其中之列。刑罚具有惩罚性质，如附加刑中的罚金和没收财产，适用的财产范围是犯罪分子个人的合法财产，无偿收归国有，是犯罪人为自己犯罪行为所支付的代价，而赃款、赃物，属于国家或他人所有的合法财产，犯罪人对其不享有任何权利，属于非法财产，追缴赃款、赃物，是为使受损失的公私财物恢复原状，其本质属于民事范畴。所以重审中加判追缴违法所得，不违反上诉不加刑原则。
（李海英）