(一)首部
1、判决书字号
一审判决书:陕西省洋县人民法院(2012)洋民初字第00842号
二审判决书:陕西省汉中市中级人民法院(2013)汉中民终字第00422号
3、诉讼双方
原告(被上诉人)中国电信股份有限公司洋县分公司。
法定代表人马新平,该公司经理。
委托代理人(一二审)全智健,陕西秦汉律师事务所法律工作者。
原告(被上诉人)中国电信股份有限公司洋县分公司贯溪营业部。
代表人刘德强,营业部主任。
被告(上诉人)刘某(又名刘某1),男,汉族,陕西省洋县人,农民。
委托代理人赵宝贤,洋县黄安法律服务所法律工作者。
5、审判机关和审判组织
一审法院:陕西省洋县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:任保整;人民陪审员:马娟丽、刘方红。
二审法院:陕西省汉中市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:鲁卫平;代理审判员:王永吉、金庆。
6、审结时间
一审审结时间:2012年11月15日。
二审审结时间:2013年7月1日。
(二)一审情况
1、一审诉辩主张
(1)原告诉称:2005年1月1日,原、被告在自愿平等合法的情况下签订一份电信业务代办协议,协议约定了双方的权利义务,合同期限从2005年1月1日起至2006年12月31日止。2006年11月24日实行依法注册了洋县贯溪电信所维护代办点个体,组织形式为个体经营。2006年11月1日,原、被告双方续签了电信业务委托代办合同,合同期限从2006年11月1日至2007年10月31日止;后相继签订了2008年、2009年2010年电信业务代办合同。此后被告没有同碑续签电信业务代办合同,也不移交相关手续单方出走,原告无奈于2011年5月29日在《汉中日报》登报声明终止与被告的电信业务代办合同。原、被告是平等主体之间的委托合同关系,不是劳动合同关系,洋县仲裁委的洋仲裁字(2012)5号裁决违法裁决,故起诉要求确认原、被告之间不存在劳动关系。
(2)被告辩称:被告从2004年10月经人介绍到原告单位上班,从事规定区域电话安装,电信线路维护等工作,被告在工作中受原告的考勤、考核,原告给被告发放工资和工作号牌。原告与被告签订的电信业务代办协议是在原告授意下签订,如不签订协议被告就不能在原告单位上班,该协议是原告为了规避法规的强制性规定,违反《合同法》第五十二条规定,应属无效;《营业执照》是原告统一给被告等办理的,电信代办协议是规避其责任的借口,是以合法形式掩盖非法目的的一种手段,应确认无效。原告与被告之间是劳动关系,洋县劳动仲裁委员会的仲裁裁决合法有效。
2、一审认定事实和证据
洋县人民法院经公开审理查明:2004年10月,被告经人介绍到原告单位从事机线员工作。2005年1月1日,原告电信洋县分公司与被告签订了电信业务代办协议。协议约定,原告提供代办业务所需的各类终端产品及代办业务所需的相关业务申请登记表、负责终端产品售后服务工作、对代办人员的业务培训指导及代办业务的服务质量检查工作;被告必须爱护原告提供的终端产品,终端设备被毁、遗失、被盗,被告照价赔偿;被告在代办业务中应严格按原告的各项业务标准办理,否则终止代办业务并退赔用户多缴费用;被告应做好业务代办宣传工作,遵守安全生产制度及服务公约;对代办业务手续费,被告每代办一部固定电话原告支付手续费6元,代办一部天汉通原告支付手续费20元,被告的代办业务量每月由所在电信营业部负责人核算后按现行计费周期统计,于次月10日之前上报县分公司营销分部稽核,稽核后由财部门核发,代办业务手续结算时,被告应提供税务部门的正式票据。2006年11月,被告注册了个体工商户营业执照,执照有效期2006年l1月24日至2010年11月23日。同期原告洋县电信分公司与被告签订了委托代办电信业务合同,合同约定的基本内容是:1、双方是委托合同关系,不是合资、合伙、劳动等关系,代办地域范围为原告贯溪电信营业部所辖区域;2、代办维护业务是代办装、拆、移机,代办ADSL、ISDN业务安装,代办用户外线障碍的查修,代办小灵通基站线路障碍查修,代办卡式公用电话终端日常维护,代办架空线路、管道线路、交接分线设备的日常巡查和定期维护,代办无人值守机房的日常巡查、应急发电;3、代办业务酬金由代办话费酬金、代为酬金、代发展业务酬金组成,原告电信洋县分公司采用转账方式直接将代办费用转至被告邮政储蓄账号上;4、营业场所在原告贯溪电信营业所,原告提供装移机、维护所用的线材,原告对被告的维护技能、业务知识、营销知识、服务标准等予以指导和培训,协助被告解决业务代办中遇到的具体困难和问题。从2006年11月1日至2010年12月31日,原告电信洋县分公司与被告每年度签订一份合同,共四份合同,合同的基本内容相同。2011年被告未与原告电信洋县分公司签订电信业务代办合同,离开原告贯溪电信营业部,原告电信洋县分公司于2011年5月29日在《汉中日报》上登报声明终止其与被告签订的电信业务代办协议。2011年7月16日,被告向洋县劳动仲裁委员会申请仲裁,要求确认原、被告之间存在劳动关系并依法给予赔偿。2012年5月7日,洋县劳动仲裁委员会以洋劳仲案字(2012)5号裁决书裁决原告电信洋县分公司与被告劳动关系成立,并裁决原告电信洋县分公司为被告办理养老和失业保险,赔偿被告各种损失48000余元。2012年5月29日,原告向法院提起诉讼,要求确认原、被告之间不存在劳动关系,亦不承担赔偿责任。审理中,原告主张被告对2005年以前与原告之间的问题,因其在法定时效内未作主张已丧失诉讼时效,被告认可其在2010年电信业务代办合同履行期满前未向原告主张该权利。被告提供的原告给其报酬的邮政存折上之薪水名称为代办费,工作号牌编号为0320。原告贯溪电信营业部是原告电信洋县分公司下设单位。
上述事实有下列证据证明:原、被告陈述,仲裁委裁决书,电信业务代办协议和代办合同,被告的个体工商户设立登记申请书、个体工商户登记审批表和个体户营业执照,原告(2006)59号文,被告自已书写的工资发放表、值班表及加班表,原告的值班日志和考勤登记表、上下班签到表,证人李某、赵某、张某、邓某、华某的证明,对何某、车某、史某、张某1、李某1等调查笔录,邮政储蓄卡和工作号牌复印件,洋县劳动争议仲裁委卷宗材料。
3、一审判案理由
洋县人民法院经审理认为:劳动关系是用人单位与劳动者之间依据劳动法律规范形成的权利义务关系,劳动者必须是劳动者个体,即自然人。虽然被告刘某曾在原告单位从事机线员工作,但双方于2005年1月签订了电信业务代办协议,特别是被告于2006年底注册个体工商户营业执照,依法成立个体电信业务维护代办点,并在与原告签订的电信业务代办合同中明确约定了双方关系及权利义务,约定被告在代办区域内以代办业务类型和数量按比例提取酬金,在技术上双方有互相协作关系,但在人事上原告对被告无调配关系,双方签订的代办合同是其真实意思的表示,没有违反法律强制性规定,是合法有效的合同,且合同每年签订一次,双方均履行。
4、一审定案结论
洋县人民法院根据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定作出如下判决:原告中国电信股份有限公司洋县支公司与被告刘某之间劳动关系不成立。
案件受理费400元,由原告承担。
(三)二审诉辩主张
1、上诉人刘某诉称:上诉人在被上诉人所属贯溪电信营业部上班后,受该单位考勤、考核,为单位值班、执勤,应为劳动关系。原审以被上诉人与上诉人之间签订《电信业务代办协议》为由,认定上诉人与被上诉人之间是合同法调整的平等主体之间合作关系错误,请求二审撤销原判,改判上诉人与被上诉人之间劳动关系成立。
2、被上诉人电信洋县分公司辩称:答辩人与被答辩人属平等主体之间签订的委托合同关系,双方不存在劳动关系。请求驳回上诉,维持原判。
(四)二审事实和证据
汉中市中级人民法院经公开审理查明:上诉人刘某于2004年10月经人介绍到电信洋县分公司贯溪营业部上班,从事农村机线员工作,主要任务是维护线路、安装电话、查修障碍、开辟电话村、架设线路,工作期间的工作服、工作牌、安全帽、绝缘鞋等工作用具均由电信洋县分公司统一发放,食宿由单位统一安排。被上诉人电信洋县分公司和上诉人刘某未签订劳动合同。上诉人刘某在被上诉人单位上班期间,电信洋县分公司对上诉人进行日常考勤、组织业务学习培训、安排夜间值班。夜间值班主要是看门、接传电话、报障登记、突发事件应急处理、停电时发电保证机房正常运转。上诉人每月可休假四天。被上诉人电信洋县分公司2006年9月19日下发了一份《农村营业部机线员考核办法(试行)》,该办法从工作职责、人员素质要求、人员配备原则、计酬颁发、考核项目及办法几个方面强化对农村营业部机线员的考核。上诉人刘某受该办法考核。上诉人的工资实行的底薪加提成,工资由电信洋县分公司核算后,打到上诉人的工资折上。另查明,上诉人的《个体工商户营业执照》是按照电信洋县分公司的要求,本人提供身份证,由电信洋县分公司统一办理后,发给本人。上诉人未办理过税务登记证,没有挂照营业。电信洋县分公司在本案仲裁期间,未按仲裁庭的要求提供职工考勤表、值班日志和工资发放表。
上述事实所依据的证据与原审认定证据一致。
(五)二审判案理由
汉中市中级人民法院经审理认为:劳动者的合法权益受法律保护。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案被上诉人电信洋县分公司与上诉人未签订劳动合同,但双方符合劳动关系的主体资格,被上诉人电信洋县分公司制定的农村营业部机线员考核办法,适用于上诉人刘某,上诉人刘某亦受被上诉人电信洋县分公司的劳动管理,从事被上诉人单位安排的有报酬的劳动,上诉人刘某的工作是被上诉人电信洋县分公司业务的组成部分。上诉人刘某和被上诉人电信洋县分公司的关系,同时具备上述三个情形,故此,上诉人刘某与被上诉人电信洋县分公司的劳动关系成立。上诉人刘某的上诉理由成立,本院予以支持。因上诉人刘某的《个体工商户营业执照》是由被上诉人电信洋县分公司统一办理后,发给本人,上诉人也未办理过税务登记证,没有挂照营业,双方实际并未按签订的电信业务代办协议执行,所以原审仅依据双方签订了电信代办协议,及被上诉人给上诉人办理的《个体工商户营业执照》,即认定双方是平等主体之间的合作关系而非劳动关系错误,本院当予纠正。被上诉人电信洋县分公司请求确认其与上诉人刘某之间不存在劳动关系,亦不承担相关赔偿责任的诉讼请求,缺乏事实、法律依据,应予驳回。贯溪电信营业部是电信洋县分公司的下设单位,不能独立承担民事责任,其权利义务由分公司承担。
(六)二审定案结论
汉中市中级人民法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:
1、撤销洋县人民法院(2012)洋民初字第00842号民事判决;
2、驳回中国电信股份有限公司洋县分公司的诉讼请求。
一审案件受理费10元,二审案件受理费10元,均由中国电信股份有限公司洋县分公司负担。
(七)解说
1、对于一二审案件裁判角度的评判。本案实际上属一起确认劳动关系案件,即中国电信股份有限公司洋县分公司(以下简称电信洋县分公司)与刘某之间是属于劳动合同关系还是属于一般的民事代办合同关系。从案件所查明的事实来看,2005年1月1日起电信洋县分公司与刘某之间每年签订电信业务代办协议,从合同所约定的双方权利义务判断,该合同确实符合代办经营合同的相关特征,合同条款是建立平等民事主体基础上的,特别是2006年11月以刘某的名义注册登记了个体工商户并领取个体工商户营业执照,更是确认了法官的初步判断。所以从形式上来,电信洋县分公司与刘某之间并不存在劳动合同关系,据于此一审人民法院判决原告中国电信股份有限公司洋县支公司与被告刘某之间劳动关系不成立。从某一角度来讲,一审法院的裁判从表面上看的确合理,符合此类案件的通常裁判规则,但忽视了本案的特殊情况。但二审法院却突破了一审法院的判决,深入案件事实,透过一审法院所认定的案件事实的表面,通过分析劳动关系成立的三个实质要件进而进行判断。从二审法院所补充查明的事实来看,刘某于2004年10月经人介绍到电信洋县分公司贯溪营业部上班,从事农村机线员工作。2006年9月19日电信洋县分公司下发了一份《农村营业部机线员考核办法(试行)》,其中刘某亦受该办法考核。并且其工资也按该《办法》实行底薪加提成,工资由公司核算后,直接打到上诉人的工资折上,而个体工商户营业执照并不是刘某本人自已去办理的,而是电信洋县分司以刘某的名义进行办理的。至此,二审法官就已经得出双方之间存在的并不是一般民事代办合同关系,实质上是劳动关系,只是在本案错综复杂的案件事实中,劳动关系的要素表现的并不十分明显。
2、本案劳动关系成立的判断。劳动关系的确定对劳动者而言有极为重要的意义,这意味着劳动者可以因此享受到劳动法的保护。现实中存在大量劳动者本身实际上属于劳动法中定义的劳动者的范畴,但由于没有签订劳动合同,而难以证明自己的身份,主张自己的权利,本案就是一起未签订劳动合同,甚至用人单位通过各种其他合同的签订来淡化劳动关系的形式。对于劳动关系的判断,劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)为人民法院审理这类案件提供了判断依据,即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案来看,表面上刘某并不符合第(1)条的判断标准,但是深入案件来看,刘某作为一个弱势劳动者并不能明确认知用人单位与其签订电信业务代办协议甚至为其领取个体工商户营业执照的用意,但是二审法官却从保护劳动者的角度出发,认定个体工商户营业执照是分公司统一发放,刘某只是营业执照的被动接受者,该个体工商户营业执照并不防碍双方劳动关系的判断,这就解决了劳动关系的主体判断问题。对于刘某是否受用人单位的劳动管理、提供的劳动是用人单位业务的组成部分,诉讼中刘某提供了自己书写的工资发放表、值班表及加班表,值班日志和考勤登记表、上下班签到表,这些都表明刘某是受用人单位的劳动管理,其提供的劳动也是用人单位业务的组成部分。直至劳动关系确立的三大因素已经明确,双方之间劳动关系成立也是必然的了。
3、二审判决结果表述的评述。细心来看,二审判决结果的表述有二项,第一项表述是撤销原审判决内容,第二项表述是驳回原审原告电信洋县分公司(二审被上诉人)的诉讼请求。对此有些人认为二审法院的判决结果超越了上诉人的上诉请求,应当第二项表述为上诉人与被上诉人之间劳动关系成立。对此笔者认为二审判决结果的表述是正确的。其一,如果二审法院将判决第二项表述为确认上诉人与被上诉人之间劳动关系成立的话,则面临着一个无法回避的问题,劳动关系成立了那么劳动仲裁裁决的其他给付内容是否生效。因为本案在劳动仲裁委裁决时,确认双方劳动关系关系成立,并且还附带裁决了电信洋县分公司给刘某补发加班工资、支付经济补偿金等事项内容,电信洋县分公司不服仲裁裁决才起诉到人民法院确认双方不存在劳动关系。二审法院只有驳回电信洋县分公司的诉讼请求,其整个仲裁裁决才能发生法律效力。其二,二审法院只有驳回一审原告的诉讼请求,才能避免在判决书中对于仲裁裁决的确认表述。最高人民法院1989年对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的通知函》的答复中明确规定:"在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或维持仲裁裁决的内容。"这是因为法院诉讼程序并不是仲裁程序的延续,二者性质是完全不同的,法院应对当事人争议的法律关系进行全面的审查,而最后的判决则是这种全面审查的结果。若仲裁裁决有具体的执行内容,原告(义务方)诉请无理,说明原劳动仲裁裁决是有效的,其应按裁决内容履行自己的义务。而二审法院的判决又必须作为执行依据来使用,且又不能在判决中确认仲裁裁决的内容,所以二审法院只能驳加一审原告的诉讼请求,使诉讼回归于仲裁前的状态,其仲裁裁决才能发生法律效力,裁决内容才具有执行力。
(梁攀)
【裁判要旨】用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。