1.判决书字号
一审判决书：上海市奉贤区人民法院（2012）奉民三(民)初字第1823号判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民三(民)终字第1449号判决书。

2.案由：劳动合同纠纷。

3.诉讼双方
原告上海运佳黄浦制药有限公司（被上诉人）。
法定代表人方之光，总经理。
委托代理人王某，男，上海运佳黄浦制药有限公司工作。
被告赵某(上诉人)。
委托代理人蒋某，女，住上海市普陀区。
委托代理人邹连香，上海申浩律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市奉贤区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡静静；代理审判员：张晓燕；人民陪审员：任新海。
二审法院：上海市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：蒋克勤；代理审判员：徐焰、李弘。

6.审结时间
一审审结时间：2013年7月2日。
二审审结时间：2013年11月13日。

1.一审诉辨主张
原告运佳制药公司诉称：被告于2002年9月至原告处工作，任重庆地区销售员。自2012年1月10日起，被告即旷工，经原告发函催告，被告仍不同意回岗，并要求与原告结算。经原告调查发现，原告的客户支付给原告共计180,000余元（以下币种均为人民币）货款的银行承兑汇票被被告无故扣押，经原告催告后被告仍不同意交出，直接给原告造成经济损失1,500余元。原告无奈向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称"仲裁委"）申请仲裁[案号为奉劳人仲（2012）办字第350号]。之后，被告以原告未结算部分工资、未缴纳社会保险费为由申请仲裁[案号为奉劳人仲（2012）办字第625号]，该仲裁委遂作出裁决，原告对裁决的第一至第五项内容均不服，理由：一、因被告提出异地缴纳社会保险费的申请，故原告从被告的销售费用（而非工资）中预留了一部分，因此未依法缴纳社会保险费的责任在被告，对该行为，不应作出重复处理，故第一和第二项裁决内容只能择其一；二、双方协议约定，承兑汇票解兑时支付销售费用，被告扣押汇票致无法解兑，故支付被告工资缺乏依据。此外，被告计算工资的方式错误，原告已支付被告2011年全年的工资，被告2012年无销售额，即使参照《2011年销售员考核办法》也要进行帐期考核等，而不是简单的金额乘以7%。三、原告经审核后，确认应支付被告保证金（年终考核基金）6,518.60元、营销风险金3,408.01元。
被告赵某辩称:原告认为第一和第二项裁决内容只能择其一，于法无据，原告未为被告缴纳社会保险费，同时倒扣社会保险费，因此不存在重复请求的事实。被告的工资由基本工资及提成组成，被告已经完成销售指标，原告应支付其工资。原告扣除被告的保证金（年终考核基金）、营销风险金是违法行为，综上，不同意原告的诉讼请求。被告自2002年1月初开始在原告处从事药品销售工作，与原告建立了劳动合同关系，被告主要负责重庆地区业务，并担任重庆地区销售主管职务。双方签订的最后一份劳动合同的期限为2010年1月1日至2013年2月28日。2012年2月16日，原告在被告无任何过错的情况下，向仲裁委提出解除劳动合同的申请，后仲裁委作出了奉劳人仲（2012）办字第350号《裁决书》。2012年3月27日，在仲裁委尚未作出奉劳人仲（2012）办字第350号《裁决书》之前，被告以原告存在未缴纳保险、扣押社会保险费、未支付工资报酬等违法情形向仲裁委提出解除劳动合同并要求经济补偿金等仲裁请求，后仲裁委作出了奉劳人仲（2012）办字第625号《裁决书》，未支持被告要求原告支付经济补偿金的请求，被告对此不服。理由如下：一、原告未为被告缴纳2002年1月至2008年10月、2010年4月至2011年6月的综合保险和2011年7月至2011年12月的社会保险，原告虽提交了社保缴纳申请，但未能提供为被告在重庆地区缴纳社会保险的证据，仲裁委却认定了社保缴纳申请的真实性，违反了证据规定。二、原、被告系协商解除劳动合同关系，应获得经济补偿金。综上，被告请求：判令原告向被告支付经济补偿金54,868元。

2、一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院一审查明：被告自2002年起至原告处从事销售工作。双方于2010年1月1日签订了一份《劳动合同》并约定，合同期限自2010年1月1日至2013年2月28日；工作内容为从事运佳制药公司指定的销售工作（公司业务员需服从公司的工作指令，前往全国各地出差以完成公司指定的工作指标）；赵某的月工资为1,000元(若非特别说明，此处工资均为未代扣代缴个人所得税、个人应承担的部分社会保险费用及法律规定的其他税款之前的应发工资)，运佳制药公司有权根据生产经营状况、赵某工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配方法调整赵某的工资待遇；运佳制药公司的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、销售员年度考核任务书和相关考核规定、保密协议、竞业限制协议等）属于本合同的补充，与本合同具有同样的法律效力。同日，双方还签订了《2010年销售员考核办法》。赵某的工作地点为重庆。2011年2月15日，双方签订了《销售承包协议书》、《2011年销售员考核办法》，《销售承包协议书》中约定赵某2011年销售考核指标及按照实际销售额增长率计算每月销售费用点数；除签订书面返利协议的客户外，其余客户回款的1%作为营销风险基金，如未经运佳制药公司允许私自与客户承诺返利费用的，该营销风险基金予以扣除，不足部分由赵某承担，优先从提成中扣除；年终考核基金是指扣除返利费用及营销风险基金等费用后的回笼计提费用的10%（计算方法及具体考核方案详见《2011年销售员考核办法》）；社会保险费用（含个人及公司承担部分）-由销售费用中支出。《2011年销售员考核办法》约定，销售费用是指在销售过程中发生的所有邮费、运输费、差旅费、公关费、住宿费、广告费、协议约定的费用等一切费用。按照销售员的销售任务完成率及回款考核后核算出销售费用点数，再根据实际情况扣除一切销售员应承担的费用，方为销售员的销售提成；到货之日在210天-540天内（包含540天）兑现的银行承兑，按销售费用点数的75%考核；年终考核基金根据年终考核得分率在考核结束后进行发放，指标为三部分，销售增长率占50%，资金回笼率占30%、账期考核占20%，年终总结算=年终考核基金×年终考核的得分率。自2012年1月10日起，被告未在原告处工作。2012年1月12日，原告向被告发出了限期签订《2012年度公司销售员协议》的通知。2012年1月31日，原告向被告发出了调岗意见征询函。2012年2月8日，被告回函称由于运佳制药公司在不能证明其有任何过错的情况下就将2011年负责的两家商业划走（这将直接影响其2012年收入），并且两家商业2011年增长达到50%左右，属做的最好的两家公司，完全超出公司所下达的销售任务，所以才不愿签2012年销售协议，公司对其进行岗位调整是不成立的，也是其无法接受的。同年2月10日，原告向被告发出警告信，内容为："赵某女士：你对调岗意见的回复公司已经收到，公司认为对销售员商业公司的调整是公司经营层面的决策，并非对你劳动合同的变更。且公司已经承诺，在你完成2012年销售协议的情况下收入如低于2011年的，公司承诺补足你收入的差额。所以你的说法是不能成立的。另经公司查实，2011年11月-12月间，重庆九州通医药有限公司、国药控股重庆有限公司交予你支付我司货款的承兑汇票四张（票号3XXXXXXXXXXXXXX0、3 XXXXXXXXXXXXXX 7、3 XXXXXXXXXXXXXX 4、3 XXXXXXXXXXXXXX 9），金额共计约十八万余元；另有多家公司的入库单（解款用）你至今未能交至公司也未告知公司此事，在1月份举办年会期间，你也没有将这些票据上交公司，根据公司规章、财务制度及有关法律规定，你的行为：1、系严重违反劳动纪律、岗位职责；2、系对公司财产的不法侵占，涉嫌触犯国家法律。现公司要求你：将这些承兑汇票和相关单据在收到本函后的3日内联系公司并交予朱经理或石总监处。公司将保留通过司法途径进一步追究你责任的权利。请将你处理情况与公司人事部协调。逾期不答复的，公司将通过法律采取进一步行动。"被告于同年2月12日签收。2012年2月13日，原告向仲裁委邮寄了仲裁申请书，仲裁委于同年2月16日予以受理[案号为：奉劳人仲（2012）办字第350号]，原告的申请为：一、依法解除赵某与运佳制药公司之间的劳动关系；二、赵某向运佳制药公司返还擅自扣留的四张承兑汇票和入库单据。同年2月17日，运佳制药公司向重庆市南岸区人民法院递交了公示催告申请书，2月21日，该院受理了该申请，同日，被告向原告邮寄了承兑汇票。2月24日，原告收到了被告寄回的承兑汇票，并向重庆市南岸区人民法院撤回申请，同日该院作出裁定，终结本案的公示催告程序。案件受理费100元，公告费1,200元，由申请人负担。2月25日，被告收到了仲裁申请书副本，3月8日，被告向仲裁委递交了反诉申请书，仲裁委于3月12日收到后，以超过答辩期为由未予受理，被告遂于3月27日向仲裁委申请仲裁，仲裁委予以受理[案号为：奉劳人仲（2012）办字第625号]。2012年3月22日，仲裁委在奉劳人仲（2012）办字第350号案件的开庭过程中，原告运佳制药公司变更第二项请求为：赵某支付逾期未归还票据造成的损失1,517.90元。同年3月30日，仲裁委对该案作出裁决，内容为：一、确认运佳制药公司与赵某解除劳动关系；二、对运佳制药公司要求赵某支付逾期未归还票据造成的损失1,517.90元的请求不予支持，嗣后，双方对该裁决均未起诉。2012年5月2日，仲裁委对奉劳人仲（2012）办字第625号案件作出裁决，内容为：一、运佳制药公司为赵某补缴2011年4月至6月的外来从业人员综合保险费，并为赵某补缴2011年7月至2011年12月的社会保险费；二、运佳制药公司返还赵某扣押的社会保险费10,500元；三、运佳制药公司支付赵某未付工资报酬共计22,400元；四、运佳制药公司返还赵某保证金（年终考核基金）7,669元；五、运佳制药公司返还赵某营销风险金4,408元；六、对赵某的其他请求不予支持。嗣后，双方均不服裁决，遂诉至本院。
另查明：原告扣除被告2010年3月至2011年12月的社会保险费用10,500元；被告2011年销售额31,9527.10元的提成未与原告结算，被告的销售费用点数为7%；被告2011年销售额的增长率为20%以上不超过30%；被告2011年营销风险金为4,408元。
原告运佳制药公司对其诉称的事实向本院提供了如下证据：
1、《劳动合同》、《销售承包协议书》、《2010年销售员考核办法》和《2011年销售员考核办法》各1份，证明以下事实：销售员对于营销风险金私自隐瞒返利的，营销风险金予以扣除；社会保险费从销售费用中支出；销售提成包含在销售费用中；未解兑的承兑汇票不视为回款；按考核办法，被告年终考核得分率为85%，故被告的年终考核基金为6,518.60元；
2、外来从业人员综合保险缴纳情况、社保缴纳申请和2010年收入费用确认单各1份，证明被告于2010年1月向原告提出异地缴纳社会保险费并由单位报销的申请，故不缴纳社会保险费的责任由被告自行承担及被告2010年的工资收入已经结清的事实；
3、原、被告往来的信函、国内特快专递邮件详情单和邮件查询清单1组，证明以下事实：被告不接受原告已安排的岗位，也拒绝调换其他岗位，还要求原告结算离职工资；被告在规定的时间内不愿意交还擅自扣留的承兑汇票和入库单；
4、被告擅自扣留的银行承兑汇票复印件4份，证明经原告调查发现，被告离职前擅自领取银行承兑汇票后未交还给原告的事实；
5、员工手册及签收单、上海运佳黄浦制药有限公司第一届职工代表大会第四次全体会议决议各1份，证明被告对原告的规章制度是知悉的，且同意遵照执行，按照员工手册的规定，旷工两天或是员工给公司造成经济损失1,000元以上，原告可解除劳动关系的事实；
6、川渝2012年1月、2月员工考勤记录各1份和手机定位记录1份，证明被告自2012年1月10日起不上班，原告配发的手机不开机的事实；
7、公示催告申请书、案件受理通知书、申请公示催告的费用凭证、交通费发票和《民事裁定书》1组，证明被告造成原告直接经济损失1,517.90元的事实；
8、劳动仲裁申请书、奉劳人仲（2012）办字第350号《裁决书》各1份，证明原告以被告旷工、被告不交还原告总计金额为180,000元的银行承兑汇票和部分入库单，给原告造成损失为由，向仲裁委提出解除双方的劳动关系，仲裁委作出了解除双方劳动关系的裁决，该裁决已生效的事实；
9、被告的工资计算明细表（含被告提供的工资明细表）1组，证明被告在工资、保证金（年终考核基金）和营销风险金的计算上存在错误的事实；
10、收据1份，证明被告私自隐瞒与商业公司的返利，应由被告承担1,000元的事实；
11、重庆九州通医药有限公司、国药控股重庆有限公司到货时间统计，证明按货款的承兑日期计算被告的提成应为15,586.83元。
被告赵某对其辩称的事实向本院提供了如下证据：
ⅰ、《购销合同》、《劳动合同》各1份，证明双方自2002年建立劳动关系的事实；
ⅱ、劳动仲裁申请书、奉劳人仲（2012）办字第625号《裁决书》各1份，证明双方争议已经过仲裁委裁决，但被告不服裁决结果的事实；
ⅲ、外来从业人员综合保险缴纳情况1份，证明原告存在未为被告缴纳社会保险的违法事实；
ⅳ、奉劳人仲（2012）办字第350号《裁决书》1份，证明仲裁委确认双方协商解除劳动合同的事实；
ⅴ、2011年收入费用确认单1份，证明被告劳动合同解除前12个月的平均工资为4,988元的事实；
ⅵ、证人王某写的证言1份，证明被告并未申请异地缴纳社会保险，反而曾多次申请在上海缴纳社会保险，原告每月扣除被告社会保险费500元及被告的工作表现的事实；
ⅶ、短信1条，证明原告已于2012年2月24日收到被告寄出的银行承兑汇票的事实；
ⅷ、警告信1封，证明被告于2012年2月13日收到原告要求在规定时间提交银行承兑汇票的警告信，原告要求被告在收到该封信的3日内与公司的领导联系，同日，原告却向仲裁委提出了解除劳动合同的申请。
经当庭质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为《销售承包协议书》中对营销风险基金和社会保险费的约定是违法的，《2011销售员考核办法》中约定的未解兑的银行承兑均不视为回款是对被告劳动成果的否定，是不公平的，年终考核基金的实质是保证金，被告的年终考核得分率未公布，故认为系100%；对证据2中的外来从业人员综合保险缴纳情况的真实性无异议，对社保缴纳申请有异议，被告未签字，且原告并无证据证明被告在异地缴纳社会保险；对2010年收入费用确认单无异议，但原告每月扣除的社会保险费用500元尚未返还；对证据3表示收到过，但认为反而证明被告不签《2012年度公司销售员协议》的起因系原告将被告2011年负责的两家商业公司划走，故原告主张解除劳动合同的过错在被告是不成立的；对证据4中银行承兑汇票已于2012年2月21日全部寄回给原告，原告已于同年2月24日收到，并未超过承兑期限，公司老总还发短信表示感谢，况且原告全权委托被告负责该地区的全部事务，虽然被告在开年会时忘记带汇票给原告，但已告知原告回去后马上寄回，也曾要求原告派人办理交接，而原告对承兑汇票的寄回也未作出规定；对证据5中的员工手册确实签收了，但内容未读过，对决议不清楚；对证据6不认可，签《2012年度公司销售员协议》前，原告未安排被告工作，2012年1月9日，被告向领导提出对该协议进行调整，领导让被告回去等通知，之后一直在等原告回复，被告从2012年1月10日起确未在原告处工作，被告的手机是坏的，原告也是知晓的；对证据7认为与被告无关；对证据8的真实性无异议，但原告对裁决的内容理解有误；对证据9中的工资明细表无异议，对85%有异议；对证据10认为与被告无关；对证据11不认可。原告对被告提供的证据ⅰ、ⅱ、ⅲ、ⅳ、ⅴ、ⅶ均无异议；对证据ⅵ认为证人应出庭作证；对证据ⅷ认为被告已于2012年2月12日收到，原告曾多次联系被告，但被告表示不提交银行承兑汇票，即便原告于2012年2月13日邮寄仲裁申请书，但仲裁委于2月16日受理，原告已给了被告三天的时间返还汇票，但被告仍未履行相应的义务。
结合双方的质证意见，本院对上述证据的认证意见如下：对证据1、2中的外来从业人员综合保险缴纳情况及2010年收入费用确认单、3、4、5中的员工手册的签收单、7、8、9中的工资明细表及证据ⅰ、ⅱ、ⅲ、ⅳ、ⅴ、ⅶ、ⅷ的真实性予以确认；对证据2中的社保缴纳申请，因被告提供的证据不足以反驳，故本院确认其真实性；对于证据5中的员工手册的真实性，因被告未提供反证，故本院予以确认，对决议，因与员工手册内容能相互印证，故本院予以确认；对证据6中被告自2012年1月10日起未上班及原告无法通过被告手机与被告取得联系的事实予以确认；对证据10、11，对原告的主张不具有足够的证明力，故本院不予采纳；对证据ⅵ，因证人未出庭，其真实性，本院难以确认。

3、一审判案理由
上海市奉贤区人民法院经审理认为：双方的纠纷系因原告调整被告负责的两家销售商业公司以致双方无法达成《2012年度公司销售员协议》，被告自2012年1月10日起未再履行劳动义务，亦未按期归还原告银行承兑汇票和入库单并造成原告的直接经济损失超过1,000元，原告由此解除劳动合同所致。本案争议焦点在于：一、原告对于被告商业公司的调整是否合法合理？二、劳动合同解除的性质和时间。三、原告解除劳动合同的行为是否违法？
针对争议焦点一，原告认为其对于销售员商业公司的调整属公司经营层的决策，并非劳动合同内容的变更，且已承诺被告的收入不低于2011年，被告应服从，而被告则认为该调整应征得本人的同意。本院认为，商业公司系被告的工作内容之一，原告变更被告的商业公司原则上应双方协商一致，但双方在《劳动合同》中约定赵某需服从运佳制药公司的工作指令，前往全国各地出差以完成运佳制药公司指定的工作指标，也就是说，双方对于工作内容的调整达成了合意，该约定并未违反法律规定，原告出于经营的考虑，在保证被告收入不低于2011年的情况下，对被告负责的商业公司作出调整，符合劳动合同约定之情形的，具有合理性，被告应服从原告的调整决定，履行相应的义务。
针对争议焦点二，原告认为双方劳动合同因原告即时行使解除权而解除，其解除合法。被告在第一次庭审中主张原告违法解除劳动合同，第二次庭审中主张协商解除，在第三次庭审中主张劳动者即时解除劳动合同。本院认为，用人单位解除劳动合同的行为是一种形成权，相应的意思表示到达劳动者后即发生法律效力。劳动者如对用人单位解除劳动合同的行为有异议的，可以在法定期限内申请仲裁，维护自己的合法权益。原告在奉劳人仲（2012）办字第350号案件中提出的解除劳动合同的意思表示已于2012年2月25日送达了被告，双方的劳动合同已于2012年2月25日由原告单方解除。
针对争议焦点三，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，根据双方的陈述，被告2012年负责销售的商业公司中包括了2011年负责的一家商业公司。然被告自2012年1月10日起因不接受原告的工作安排而不再履行劳动义务，亦不接受原告提出的调岗意见，在合理期限内未履行上交银行承兑汇票和入库单的工作职责，在原告要求被告于一定期限内返还上述票据的情况下，亦未按期归还公司财产，导致直接损失超过1,000元，已严重违反了用人单位的劳动纪律和规章制度，原告据此解除双方的劳动合同并无不当。综上，被告要求原告支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
对于原告的诉讼请求，本院认为，对于被告的社会保险费的缴纳与否，不属于本院处理范围，故本院不作处理。对于被告的被扣的社会保险费，因原告未为被告缴纳，不存在个人的未缴部分，故原告应返还被告社会保险费10,500元。对于被告的工资22,366.90元（即31,9527.10元×7%），原告虽认为应按《2011年销售员考核办法》予以调整，但依据不足，且办法中在银行承兑一款中对于到货时间不到210天，未明确要扣除销售费用的点数，故原告的意见，本院不予采纳。对于营销风险金4,408元，原告主张应扣除1,000元费用，但依据不足，故本院不予采纳。对年终考核基金的基数，根据原告提供的证据9，本院认为，按照7,669元计算既符合双方的约定，也较合理，且被告对仲裁认定的数额未提起诉讼，按照《2011年销售员考核办法》的约定，原告应支付被告6,518.65元（即7,669元×85%）。

4、一审定案结论
上海市奉贤区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第二十五条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十九条第二项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告上海运佳黄浦制药有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告赵某扣押的社会保险费人民币10,500元；
二、原告上海运佳黄浦制药有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告赵某工资人民币22,366.90元；
三、原告上海运佳黄浦制药有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告赵某年终考核基金人民币6,518.65元；
四、原告上海运佳黄浦制药有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告赵某营销风险金人民币4,408元；
五、驳回被告赵某的诉讼请求。

上诉人赵某提出，其未违反用人单位的劳动纪律和规章制度，也并未给用人单位造成任何经济损失，即使造成损失也是在运佳制药公司提出解除劳动合同后产生的，故运佳制药公司单方解除劳动合同违法。运佳制药公司未给赵某缴纳社会保险的事实客观存在。请求维持原审判决第一、二、三、四项，撤销原审判决第五项，改判运佳制药公司支付赵某解除劳动合同赔偿金54,868元。